پایان نامه اصول و قوانین بیمه

مقدمه

بیمه، اشخاصی  را که  متحمل  لطمه، زیان  یا حادثه  ناخواسته ای  شده اند قادر می سازد که  پیامدهای  این  وقایع  ناگوار را جبران  کنند. خسارت هایی  که  به  این  قبیل افراد پرداخت  میگردد از پول هایی  تأمین  می شود که  برای  خرید بیمه  نامه می پردازند و با پرداخت  آن  در جبران  خسارت  همدیگر مشارکت  می کنند. به  بیان دیگر همه  آن هایی  که  خود را بیمه  میکنند با مشارکت  در سرمایه ای  که  متعلق  به همه  خریداران  بیمه  است ، در جبران خسارت  و زیان های هریک از افراد بیمه شده ،شریک  و سهیم  می شوند. در ادامه این مطلب به بیان اصول و قوانین بیمه کشور می پردازیم:

اصول حاکم برقراردادهای بیمه  

معاملات بیمه ای را اصول خاص آن از سایرمعاملات و روابط حقوقی بین افراد متمایزمیکند و هر یک از طرفین قرارداد اعم از بیمه گر و بیمه گذار ملزم به ایفاء تعهداتی هستند.

• اصل حسن نیت

تمام قراردادها و روابط باید مبتنی برحسن نیت باشد ولی در بیمه حسن نیت از عوامل اساسی تنظیم رابطه بین تعهدات طرفین است .برای طرفین بیمه گر این امکان وجود نداردکه قبل از صدور بیمه نامه و قبول تعهد جبران خسارت احتمالی هر یک از اموالی را که برای بیمه کردن به او عرضه می شود از نزدیک ملاحظه و کیفیات خطرآنرا ارزیابی کند. لذا از نظر قانون بیمه وظایفی برای طرفین قرارداد در نظر گرفته شده (در جهت اجرااصل حسن نیت )که عبارت است از اصل حسن نیت در مورد بیمه گذار و اصل حسن نیت در مورد بیمه گر.

اصل حسن نیت در مورد بیمه گذار

بیمه گذار موظف است که در هنگام عقد قرارداد بیمه و در جبران آن کلیه اطلاعاتی را که در خصوص مورد بیمه دارد(که موثر در ارزیابی خطر است )با کمال درستی و صداقت اظهار کند (اعم از اینکه بیمه گر این اطلاعات را خواسته باشد یا نخواسته باشد )،به طوری که بیمه گر با بهره گیری از این اطلاعات بتواند اهمیت خطری را که مورد پوشش قرار می دهد تشخیص دهد .

وظیفه بیمه گذار هنگام انعقاد عقد بیمه : 

بیمه عقدی است با خصوصیات و ویژگی های زیر: 

1-عقدی است لازم .

2-قرارداد جبران خسارت است .

3-عقدی است مبتنی بر اصل حاکمیت اراده و توافق دو اراده .

4-عقدیاست دو تعهدی

5-قراردادی اتفاقی و معلق است .

6-از عقود معوض است.

7-قراردادی است که بیمه گر آن را تنظیم می کند.

8-عقدی است مستمر و با آثار تدریجی .

9-براساس حد اعلاء حسن نیت طرفین استوار است.بنابراین ،از آنجا که عقد بیمه عقدی است معوض و دوطرفه ،هر یک از طرفین عقد بیمه ،اعم از بیمه گر و بیمه گذار ،تعهداتی دارند که ملزم به اجرای این تعهدات هستند.

تعهدات بیمه گذار

-اعلام دقیق کیفیت خطر مورد بیمه به بیمه گر

-پرداخت به موقع حق بیمه

-حفاظت از مورد بیمه در حدی که هر کس به طور متعارف از اموال خود بدون توجه به داشتن بیمه به عمل می آورد و جلوگیری از توسعه خسارت در صورت تحقق خطر مورد بیمه

-اعلام تشدید خطر

-اعلام به موقع وقوع حادثه ای که منجر به خسارت مورد تعهد بیمه گر است

نخستین وظیفه بیمه گذار در هنگام انعقاد قرارداد بیمه ،اعلام کیفیت و خصوصیات خطر مورد بیمه است به طوری که بیمه گر را در وضعیتی قرار دهد که بتواند به درستی و دقت ،خطر مورد بیمه را ارزیابی کند و یا شناخت کافی در زمینه رد یا قبول بیمه آن تصمیم بگیرد و در صورت قبولی بتواند حق بیمه متناسب با ریسک مورد بیمه را تعیین کند .بیمه گر حق دارد که اطلاعات مورد نیاز خود را از خطری که بیمه می کند به دست آورد .بیمه گر می تواند علاوه بر بررسی پیشنهاد بیمه گذار ،خود نیز با اعزام کارشناس بازدید اولیه در خصوص خطر موضوع بیمه به تحقیق بپردازد و اطلاعاتی از قبیل نوع ساختمان ،درجه مقاوت آن ،مواد اولیه ای که برای ساخت ساختمان استفاده شده و مجاورت مورد بیمه با خطرهای تشدید کننده و نوع وسایل اطفاء حریق که در ساختمان وجود دارد تحصیل کند .لکن در همین مورد نیز که بیمه گر خود به تحقیق درباره خطر اقدام می کند ،اولاً اساس ارزیابی او متکی به اظهارات بیمه گذار در پیشنهاد مورد بیمه است و در ثانی تحقیق بیمه گر الزامی نیست و بیمه گر می تواند صرفاً با توجه به اطلاعاتی که بیمه گذار در اختیار او قرار می دهد درباره رد یا قبول بیمه و حق بیمه و شرایط آن تصمیم بگیرد .ثالثاً اگر بیمه گذار به نحوی بیمه گر را درجریان امر و چگونگی خطر بگذارد که بیمه گر نیازی به تحقیق و صرف هزینه نداشته باشد ،در نهایت به نفع بیمه گذار خواهد بود .زیرا هزینه ای که بیمه گر در راه بررسی خطر متحمل می شود بر دوش بیمه گذار خواهد بود و بیمه گر در محاسبه ای که برای تعیین حق بیمه انجام می دهد چنین هزینه هایی را نیز در نظر می گیرد ،و سرانجام ،چه بسا اطلاعاتی که دانستن آن برای بیمه گر ضرورت دارد و یا تحقیق کارشناسی نتواند آن را به دست آورد . -حدود تعهد بیمه گذار در اعلام خطر موضوع بیمه اطلاعاتی که بیمه گذار باید در مورد خطر بیمه در اختیار بیمه گر قرار دهد دارای دو خصوصیت زیر است :-باید به بیمه گر اجازه دهد که با کمک این اطلاعات خطر را به درستی ارزیلبی کند .-این اطلاعات باید برای بیمه گذار معلوم و مشخص باشد.

ضمانت اجرا اعلام خطر

در صورتی که بیمه گذار به وظیفه خود در اعلام کیفیات خطر عمل نکرده باشدو بیمه گر بدون اطلاع از شدت و ضعف خطر ،اقدام به انعقاد قرارداد بیمه نماید ،اینکه بیمه گذاراز روی عمد و سوء نیت و از روی سهو و اشتباه عمل کرده باشد نتایجی خواهد داشت.

این متن فقط قسمتی از پایان نامه اصول و قوانین بیمه می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

 پایان نامه اصول مخالفتهای قضائی

دو پرسش اساسی در رابطه با موضوع اعسار در سطح کشورهای خارجی مطرح است. اول آنکه آیا تمام دارایی های بدهکار باید بطور جامع در دادگاه یک کشور مورد قضاوت و صدور حکم قرار گیرد؟ مثلا اگر شرکت یک بدهکار در یک کشور مورد محاکمه قرار گرفت این روند کشف و ضبط دارایی در کشور دیگر نیز باید به اجرا در آید.

به عبارت دیگر آیا این اصل یکی از اصول «وحدت» است یا از اصول «تعدد» است؟

دومین پرسش حاکی از آن است که آیا حکم صادره راجع به اعسار در دادگاه باید شامل تمام دارایی بدهکار در سراسر دنیا گردد یا باید تنها در رابطه با دارایی های همان محل صدور حکم باشد. در اینجا مجادله بین جهان گرایی و منطقه گرایی است: این دو اصل مغایر به همراه تمایزات نظری اغلب تحت بر چسب «جهانی سازی» با هم ترکیب می شوند که در بر گیرنده اصول نظری دادگاه و حقوق منفرد است و حکم صادره شامل تمام دارایی هایی بدهکار بر مبنای اصلی جهانی بهسازی می شود.

 07-15 در حالیکه در برخی کشورها : احکام صادره محدود به دارایی های محلی می شود، شیوه عمومی دادگاه اعسار صدور حکم برای همه دارایی های بدهکار در هر نقطه جهان است. اما در هر صورتیکه اکراه بیشتری برای پذیرش احکام قضایی صادره توسط دادگاههای خارجی اعسار وجود دارد. صحیح تر آن است که بگوییم در حالیکه جهان شمولی احکام صادره دادگاههای خارجی شاید در اصول به رسمیت شناخته شده باشند اما دادگاه محلی اعسار ممکن است برای صرفنظر کردن از کنترل تمام دارایی های محلی بدهکار بی میل باشد و متقاعد شود که واگذاری این دارایی ها به مجری خارجی منافاتی با هیچکدام از قوانین سیاست عمومی ندارد. اکثریت مفسرین موافق نظریه ناب جهانی شدن هستند و به نظر آنها اگرچه در تئوری بسیار خوب و جالب است اما غیر واقعی می باشد. لذا مشخص شده است که زمانیکه اقدام مربوط به اعسار در یکی از محاکم قضایی مفتوح می گردد ، دادگاههای مربوط در دیگر حوزه های قضایی اغلب مایلند که نقش فرعی و مکمل داشته باشند و ممکن است نسبت به واگذاری نهایی کنترل مدیریت دارایی های بدهکار در حوزه قضایی شان اکراه داشته باشند. مجادلات بسیار شدیدی بخصوص در میان کارشناسان امریکایی راجع به حکم اخلاس در جریان است که طلایه داران مباحثات در رابطه با موارد مورد پرسش بوده وروی نقطه شروعی که بر گرفته از مدل منطقه ای است متمرکز شده اند این مدل توسط پروفسور تانگ، لوپوکی و دیگران پیشنهاد شده در مقابل مدل جهانی است که توسط برخی از دانشمندان بخصوص پرفسور جی وست بروک مطرح می شود. ما با مطرح کردن برخی از انتقادات نسبت به شیوه جهانی شدن این مبحث را شروع می کنیم.

فردریک تانگ «آیا امکان ورشکستگی بین المللی وجود دارد؟ دانشمندان مطرح در زمینه ورشکستگی بین المللی گرفتار یک ایده شکست خورده شده اند و آن ایده جهانی شدن است. نسل دانشمندان ، تفکر جهانی شدن در رابطه با این قانون را پیشرفته کرده اند بطوریکه دارایی ها و دیون شرکتها چند ملیتی جریان ورشکستگی باید تحت مدیریت یک دادگاه و طبق قوانین ملی ورشکستگی بر مبنای اصول جهانی قرار گیرد. تا چندی قبل این پیشرفت جهانی بدون هیچ چالش بطور گسترده اجرا می شد. حتی با وجود چالش های اخیر نیز ایده جهانی بر مباحثات متداول غالب بود بطوریکه دانشمندان در تلاش بودند تا نتایج سودمند ادعایی آن را کم ارزش جلوه دهند.

مباحثات راجع به جهانی شدن این احکام گمراه کننده است زیرا عملا واقعیت عینی پیدا نمی کند. در این مقاله مباحثاتی وجود دارد مبنی بر آنکه جهانی شدن این احکام از لحاظ سیاسی غیر محتمل است و به نوعی غیر ممکن می باشد. هیچ ملتی آن را نمی پذیرد ، و این ایده با خواسته آنها منافات دارد. کشورها نسبت به انجام آن اکراه دارند و تمایلی به اجرای تصمیمات دادگاههای خارجی در زمینه بکارگیری قوانین خارجی ورشکستگی موجود باشد که مایل به اجرای سیستم جهانی احکام صادره داشته باشد، مشکلات ساختاری متعددی مانع دستیابی عملی به همکاریهای جهانی خواهد شد.

با اتکا به تئوری بازی مقدماتی و تئوری روابط بین المللی می توان نشان داد که حتی کشورهایی که این سیستم را ترجیح می دهند خود را در موقعیت غامض متهمانی قرار می دهند که هیچ راه حلی برای آن ها وجود ندارد. موانع همکاری حتی آرزوهای دو جانبه و چند سویه جهانی شدن را نیز مختلف و نامتحمل می سازد. از آنجا که کارایی برتر جهانی شدن این احکام بستگی به پذیرش جهانی دارد، این عدم پذیرش جهانی شدن چند سویه تأثیر منفی شدیدی بر موارد مربوطه دارد. لذا جهانی شدن احکام صادره باید کنار گذاشته شود و مباحثات دانشمندان باید به سمت اهداف موجه تر سوق داده شود.

 1-              مباحثات جهانی شدن

منطقه گرایی در طول سالهای گذشته روند پر افتخاری در سیستم قضایی ملل داشته است. تحلیل گران بر این باورند که منطقه گرایی چه در گذشته و چه در حال همیشه عملکرد کارآمدی داشته است. هر ملتی که با افراد بدهکار با دیون چند ملیتی مواجه بوده طبق قوانین خود بر دارایی های آن فرد نظارت داشته و نحوه مصادره اموال در آن منطقه بعهده حوزه های قضایی خودشان بوده است.

فرض کنید بنگاه اقتصادی A  دارای اموال، کارمند و سرمایه گذرانی در هر دو کشور A,B باشد در صورت مواجه با فشارهای مالی، پرونده های ورشکستگی آن در کشور A که محل ثبت دفاتر مرکزی آن است به جریان می افتد. این امر موجب حمایت از دارایی های شرکت در کشور A می گردد اما طبق سیستم منطقه ای ضبط دارایی ها تأثیری بر دارایی های شرکت در کشور B ندارد.

سرمایه گذاران ممکن است دارایی های شرکت را در کشور B تحت تعقیب قرار دهند اما این امر باید طبق قوانین جاری در کشور B باشد. این شرکت ممکن است پرونده ورشکستگی در کشور B نیز داشته باشد، اما اقدامات قانونی باید طبق قوانین جاری کشور B و تحت نظارت دادگاههای کشور B باشد.

طبق سابقه تاریخی، تحلیل گران هم چنین موافق شیوه جهانی بودن احکام صادره در بخشی از اموال طبق قوانین مناطق مرزی هستند. تنگدستی مالی یک شرکت چند ملیتی باید تحت نظر قوانین ورشکستگی یک رژیم قرار گیرد حتی اگر چندین کشور بر علیه بخشهای مختلف شرکت ادعای حقوقی داشته باشند و یا مدعیان حقوقی در کشورهای مختلف مستقر باشند.

در این بخش ابتدا پرونده را برای احکام جهانی توضیح می دهیم و سپس در زمینه پیشنهادات اخیر بحث خواهیم کرد.

A– حساب جهانی

اصل عمده جهانشمولی الزام وجود یک قانون و یک دادگاه است، دادگاههای کشور اصلی بدهکار با بکارگیری قوانین ورشکستگی باید احکام قضایی جامع جهانی برای ورشکستگی بدهکار صادر کنند. در مورد ورشکستگی شرکت A ، کشور A باید احتمالا بعنوان کشور اصلی بدهکار در نظر گرفته شود و قوانین ورشکستگی کشور A مدیریت ورشکستگی او را بطور جامع در سطح جهانی عهده دار خواهد بود. دادگاههای کشور A باید طبق احکام سراسری و مدیریت احکام صادره با توجه به دارایی های بدهکار و بستانکاران او در هر نقطه جهان و توجه به آرا صادره دادگاههای کشور A عمل کنند. دادگاههای کشور موطن باید وابسته به دادگاههای محلی سایر کشورها برای اجرای احکام صادره اقدام کنند.

در حالت تئوری، سیستم جهانی جاذبه های بسیار دارد. اقدامات واحد موجب توانمندی یک دادگاه برای اجرای احکام در مورد دارایی های بدهکار می شود. این امر قطعا موجب افزایش ارزش دریافتی توسط بستانکاران می گردد و مصادره اموال بدهکار را تسهیل می کند. بعلاوه موجب اجرای رفتار عادلانه و مساوی برای همه بستانکاران و جلوگیری از چند برابر شدن هزینه های اجرایی خواهد شد. استاندارد بودن قوانین کشور موطن بعنوان مجری قوانین قابل پیش بینی و مورد انتظار، موجب کاهش هزینه های اعتباری و تسهیل در فعالیتهای اقتصادی می گردد. جهان گرایان غالبا موافق تعیین کشور موطن بعنوان محل اصلی تجارت فرد مدیون هستند. آنها مدعی اند که این شیوه باید در اکثر پرونده ها اعمال گردد و قضات باید قادر به جوابگویی در جدالهای برخاسته از این سیستم باشند.

پرفسور جی وست بروک نظریه جامعیت احکام صادره را پشتیبانی می کند. تحقیقات اخیر پرفسور لوسین ببچاک و اندر و گازمن نیز سایر کارآیی های جهانشمولی احکام را مورد تحقیق قرار داده اند. بیچاک و گازمن معتقدند توجه به منطقه گرایی مترادف نادیده گرفتن حقوق بستانکاران خارجی است و موجب کاهش انگیزه های سرمایه گذاری برای بدهکاران می شود و موجب صدمه به سیستم جهانی گرایی می گردد. در این رابطه گازمن تاکید می کند که قابلیت پیش بینی وسیع و هزینه های کمتر اطلاعاتی تحت سیستم جهانی سازی، هزینه های بستانکاری را کاهش خواهد داد. نیروی بستانکاران منطقه ای نظارت مستمر بر دارایی های محلی بدهکار دارند و بر نحوه تعیین قوانین محاکم قضایی مختلف نسبت به محل دارایی ها اشراف خواهند داشت. جهانی سازی در مقابل، قرار گرفتن محل دارایی ها را بی اهمیت می سازد و بستانکاران را از چنین مسائل رنج آوری نجات می دهد.

در حالیکه طرفداران جهانی سازی توجه بیشتری بر نحوه جهانی سازی احکام صادره ابراز نکرده اند. پیشنهادات مختصری در این زمینه وجود دارد که حاکی از وحدت سیاست های موجود در کشورهای مختلف است. طبق این پیشنهادات کشورهایی که به نظریه جهانی سازی معتقدند می توانند در خواست خود را بطور یکجانبه اظهار کنند و از کشورهای دیگر تقاضای پذیرش سیستم مقابله به مثل نمایند. در این روش کشورهای طرفدارا این نظریه احتمالا وابسته به شرایط زمانی اجازه اجرای این سیستم را در کشور خود صادر می کنند.

B پیشنهادات مشابه

پروفسور لین لوپوکی و رابرت راسموس نتایج کارآمدی سیستم جهانی سازی احکام صادره قضایی را در این رابطه مورد سوال قرار داده اند و هر یک اصلاحاتی را در این رابطه پیشنهاد کرده اند.

در دو مقاله اخیر، لوپوکی خواستار همکاری در زمینه منطقه گرایی شده است، لوپوکی بیش از آنکه به کنار گذاشتن احکام صادره بر مبنای منطقه ای بیندیشد به سازماندهی آن پرداخته است. طبق سیستم همکاریهای منطقه ای او، هر کشور باید به صدور حاکم احکام قضایی خویش ادامه داده و قوانین خود را برای ضبط دارایی بدهکار در منطقه خویش به اجرا بگذارد. اقدامات مقتضی متوازن برای ورشکستگی می توانند در هر کشوری برای دارایی های موجود بدهکار در آن کشور اعمال شود و همکاری ها باید از طریق نمایندگان تعیین شده توسط هر یک از این کشورها در هر یک از آن کشورها برای ضبط دارایی ها صورت پذیرد. کشورها مذاکرات همه جانبه ای در زمینه دارایی های بدهکار بر مبنای مورد به مورد خواهند داشت. هرگونه عدم کفایت بوسیله قراردادهای بین المللی برطرف خواهد شد بدون آنکه رژیم جدیدی به حکومتهای متمرد از این سیستم تحمیل گردد.

در مقایسه منافع این سیستم با سیستم جهانی سازی ، لوپوکی معتقد است که جهانی سازی احکام صادره نمی تواند انتظارات قبلی را برآورده سازد یا هزینه های وام دهی را کاهش دهد زیرا نظریه «کشور موطن» نظریه مبهمی است و می تواند توسط بدهکار دستکاری شود. بعلاوه تعامل بین قوانین داخلی راجع به عدم ورشکستگی و قوانین جهانی خارجی راجع به ورشکستگی عامل دشواریهای بسیار خواهد شد. واگذار کردن مسائل قضایی ورشکستگی به دادگاه جهانی همیشه امکان پذیر است و انتقال آن از حوزه داخلی قوانین عدم ورشکستگی به حوزه جهانی ورشکستگی مهارت بدهکاران و بستانکاران را در اجرای بدون تخلف قوانین به هدر خواهد داد. این احکام صادره که حال تعامل است غالبا تحت کنترل سیستم منطقه ای قابل مدیریت هستند.

رابرت راسموس شیوه «انتخاب بدهکار» را برگزیده است که طبق آن هر شرکت بدهکار قادر به انتخاب قانون ملی ورشکستگی می باشد که در رابطه با ناتوانی های مالی اعمال خواهد شد، انگیزه انتخاب این شیوه آن است که انتخاب جهانی برای قوانین کشور موطن لزوما می تواند انتخاب برتر نباشد. در صورتیکه طبق این شیوه، طرفین خصوصی مجاز به انتخاب قوانین کشور خود خواهند بود و لذا می توانند قوانین مطلوب را برگزینند.

  C آیا جهان گرایی امکان پذیر است؟

لوپوکی به نظر می رسد موافق جهان گرایی و شیوه پذیرش فکری آنها باشد. و نیز موافق این عبارت که همگرایی رژیمهای مختلف ورشکستگی می تواند منجر به جهانی سازی تجارت شده و لذا جهانی سازی امکان پذیر گردد. بهرحال لوپوکی و وست بروک درباره نحوه واقعیت گرایانه آن توافق ندارند. وست بروک معتقد است که حتی احترام انفرادی و جزیی نسبت به دادرسی های اعسار در کشورهای خارجی مناسب است زیرا ما را به سمت جهت صحیح برای جهانی سازی هدایت می کند. در مقابل، لوپوکی معتقد است که هماهنگی کافی برای پذیرش گسترده جهانی سازی می تواند دهه های متمادی و یا قرنها طول بکشد. پرسش حیاتی آن است که در زمان انتظار برای رسیدن به «جامعه جدید جهانی» یا دولت جهانی چه باید کرد؟

من معتقدم این یک انتظار طولانی خواهد بود و لذا با نتیجه گیری لوپوکی موافقم که منطقه گرایی جدید و اصلاح شده روش صحیحی برای اصلاحات است. بهرحال من کمتر از لوپوکی به امکان بروز جهانی سازی ایمان دارم و در بهترین حالت آن را نابهنگام می دانم و در بدترین حالت بیهوده و پوچ به نظر می رسد.

بدون اشاره مستقیم به مذاکرات کافی در میان مدلهای رقابتی، نمی توان جهانی گرایی مثالی آنها را نادیده گرفتن انتقادات بیشمار پذیرفت. من به پرسش قبلی باز می گردم : آیا جهانی سازی حتی بعنوان یکی موضوع سیاسی امکان پذیر است؟ صرفا همکاری های نظم یافته جهانی سازی می توانند این پیش بینی را داشته باشند و تعهد کارآمدی جهانی سازی را بعهده بگیرند. من این سیستم را کاملا غیر محتمل می دانم. 

غیر قابل بودن ذاتی جهانی سازی

کشورها عموما نسبت به جهانی سازی اکراه دارند. ورشکستگی، عمدتا حوزه بسیار مشکلی برای هماهنگی ها یا همکاریهای بین المللی است. همانطور که در گذشته بحث کردیم، ورشکستگی یک مقوله جدی و دارای اثرات عمده است و احترام و تسلیم به قوانین و دادگاههای خارجی مستلزم آن است که جهانی سازی بسیار بزرگتر از الزام هر کشور متعدد برای رسیدگی به این موقله باشد. محدودیتهای مشهود ملل خواستار تعهد به پیشنهادات همکاری های بسیار محدود است حتی اگر با اکراه بیشتری برای رضایت دادن به همکاریهای بزرگتر طبق مقررات جهانی سازی باشد.

تعارض قوانین ناشی از مناقشات قانونی طرفین، حوادثی را موجب می شود که مستلزم توجه بیش از یک سیستم قانونی است، در زمان سقوط یک سرمایه گذاری چند ملیتی، کشورهای مختلفی ممکن است برای همه یا بخشی از آن بنگاه اقتصادی اقامه دعوی داشته باشند. کشورها بدنبال اجرای قوانین خاص خودشان و صدور احکام در محدوده هایی مورد ادعا هستند. جهانی سازی بسادگی قانونی را برای حل این برخورد قوانین حاصله از مناقشات ارائه می کند.

در زمینه این ورشکستگی مثالی، بدهکار وارد دادرسی رسمی ورشکستگی در کشور موطن خودش می شود که دادگاههای آن قوانین خاص خود را در این حیطه دارند. دادگاه کشور موطن برای الحاق دارایی های خارجی بدهکار به این روند قانونی تلاش خواهد کرد و رای قضایی فرا منطقه ای را برای آن دارایی ها صادر می کند و اثرات این ورشکستگی را برای این دارایی ها موثر می داند. بهرحال دادگاههای داخلی کشورهای دیگر نیز در زمینه دارایی های این بدهکار قوانین خود را اعمال می کنند. آنها نیز بدنبال اجرای قوانین ویژه خود بر این دارایی ها هستند و بدنبال منافع بستانکاران داخلی یا سایر منافع گروهی و ملی خود می باشند.

درگیری قوانین بدلیل آنکه هر کشوری معمولا رژیم قضایی خود را در این زمینه باور دارد، ایجاد می شود بخصوص در مورد دارایی ها و شرکتهای واقع در حوزه های قضایی منطقه ای، و ممکن است این کشورها خواستار فرافکنی احکام صادره و ضبط دارایی های خارجی به نفع بستانکاران داخلی خود باشند. در این زمان، کشورها اثرات داخلی اعمال دادرسی های قانونی کشورهای خارجی را بدقت مورد بررسی قرار می دهند. آنها نسبت به شناخست رسمی و پذیرش احکام صادره از دادگاههای ورشکستگی خارجی بدبین هستند.

جهانی سازی این برخورد را با الزام دادگاه داخلی به تمکین به رای دادگاه کشور اصلی و قوانین مربوطه آنها حل کرده است. در خواست جهانی سازی از سایر کشورها پذیرش و اجرای احکام صادره از دادگاههای کشور اصلی و اجرای قوانین ورشکستگی آنان می باشد بهرحال کشورها نسبت به پذیرش سلطه آنها در زمینه قوانین و دادگاههای کشور اصلی اکراه شدیدی دارند.

هرچند به رسمیت شناختن بین المللی دادگاه مدنی یک امر مشترک است اما به رسمیت شناختن جهانی ورشکستگی اصولا وجود ندارد. قوانین مربوط به ورشکستگی در حوزه های قانونی حداقل جوابگوی هماهنگی و یا همکاری های بین المللی است اما تا به امروز تاریخچه همکاریهای چند جانبه راجع به اعسار با نامیدی همراه بوده است. پرفسور لین لوپوکی معتقد است که شیوه جهانی سازی هنوز درگیر فرضیه های غلطی است که می تواند با شناسایی کشور اصلی مرتبط باشد.

تقریبا همه نتایج مورد قبول جهانی سازی بستگی به این فرضیه دارد که هر شرکت چند ملیتی یک کشور اصلی دارد که هیچگاه تغییر نمی کند. نظریه جهانی سازی محکوم به شکست است زیرا هیچ دانشمند جهانی سازی هنوز متد عملی را برای تعریف این کشور اصلی ارائه نکرده است و بدون وجود چنین متدی جهانی سازی قابل اجرا نمی باشد. 

این متن فقط قسمتی از  پایان نامه اصول مخالفتهای قضائی می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

 پایان نامه اصول استرداد مجرمین

اصول جدید استرداد مجرمین

  در اجرای اصل استرداد مجرمین شرایطی از لحاظ ماهوی و شکلی لازم است . از لحاظ ماهوی ماهیت جرم و اینکه چه جرایمی قابل استرداد است و چه جرائمی غیر قابل استرداد، بررسی می‌شود که امروزه در اصول جدید استرداد مجرمین تلاش می‌شود که دایره جرایم غیر قابل استرداد محدود شود مثلا تبعه یا مجرمین سیاسی یا نظامی را تسلیم نمایند. دیگر از لحاظ صلاحیت دولت تقاضا کننده است که این دولت باید ذی‌نفع باشد. از لحاظ شکلی هم فرستادن تقاضانامه و منضمات آن ضروری است . پس از دریافت تقاضانامه در مواردی شخص بازداشت می‌شود و حتی در مواردی ضروری و فوری قبل از دریافت تقاضانامه این بازداشت فوری صورت می‌گیرد پس از تسلیم متهم کشور متقاضی اختیار کامل در محاکمه و مجازات ندارد که البته استثنایی وجود دارد و در اصول جدید پیشنهاد می‌شود این اصل در مورد تجدید نظر شود. همچنین امروزه در اصول جدید پیشنهاد می‌شود که جنبه قضایی استرداد بر جنبه سیاسی غالب شود. و در کشورها با وجود تعارض قوانین جزایی در انعقاد معاهدات استرداد انعطاف نشان دهند و چنانچه استرداد به منظور اجرای حکم مجازات باشد، بجای استرداد پیشنهاد می‌شود حکم مجازات در همان کشور متقاضی عنه اجرا شود. و چنانچه استرداد به منظور تعقیب باشد در روند استرداد تسریع شود.

مقدمه 

اصولا مجازات داراى سابقه‏اى طولانى در تاریخ بشرى است و از زمانى که انسانها براى زندگى اجتماعى گرد هم آمده‏اند، بزه و جرم نیز وجود داشته و همواره جوامع بشرى براى مقابله با جرایم از حربه‏اى استفاده کرده‏اند . مجازاتها در اوایل توسعه حقوق کیفرى بسیار شدید و سبعانه بوده و به اصل شخصى بودن مجازاتها نیز توجهى نمى‏شده است و مجازاتها بر پایه انتقام‏جویى استوار بوده است . (2) در دورانهاى قدیم مجازاتها همواره بر پایه دفاع از غرایزى مانند حفظ حیات، حفظ مال و یا دفاع از مقررات قبیله‏اى و سنتهاى قومى و مذهبى بوده است که این موضوع امروزه نیز در بعضى از مناطق وجود دارد . بعدها دانشمندانى مانند «گروسیوس‏» (3) با رد حق انتقام‏جویى مبناى مجازات را سزاى بدى دانسته و معتقد بودند حق کیفر و مجازات از بدى جرم، ناشى مى‏شود . این اندیشه از اواخر قرن هفدهم و اوایل قرن هیجدهم از میان رفت و تفکر اصل سودمندى در حقوق ظهور پیدا کرد و وظیفه دولت‏بر اساس قرارداد اجتماعى، حفظ امنیت و آرامش اجتماعى استوار گشت . (4)

یکى از صاحبنظران علم جرم‏شناسى مى‏گوید:

«کیفر همیشه و همه‏جا واکنش هیات اجتماع علیه عملى است که او را مى‏رنجاند، اما این واکنش بر حسب سطح فرهنگ بسیار متفاوت است . در حالى که نقش کیفر در جوامع نوین ما، قبلا ارعاب و سزا دادن بود ولى امروزه تامین بازگشت‏بزهکار به آغوش جامعه است، مع الوصف مفهوم آن در جوامع باستانى کاملا متفاوت است .» (5)

موضوع مقابله با پدیده‏هاى مجرمانه از اهمیت فراوانى برخوردار است; چه، این مساله در مباحث «سیاست جنایى‏» ، راههاى مقابله با پدیده بزهکارى را مورد بررسى قرار مى‏دهد . اصطلاح سیاست جنایى براى نخستین بار در اواخر قرن هیجدهم در آثار «کلاینشرد» و «فوئر باخ‏» آلمانى که آن را یک هنر قانونگذارى تلقى مى‏کردند، بکار برده شده است . «کلاینشرد» در تعریف سیاست جنایى مى‏گوید:

«[سیاست جنایى] عبارت است از شناخت ابزارها و امکاناتى که قانونگذار مى‏تواند به حسب مقررات خاص حکومت متبوع خود، به منظور جلوگیرى از ارتکاب جرایم و حمایت از حقوق طبیعى شهروندان بیابد .» (6)

لازم به ذکر است که سیاست جنایى هر جامعه با توجه به مکتب فکرى حاکم بر آن تهیه و تدوین مى‏شود . همچنین بررسى و تجزیه و تحلیل اهداف و فلسفه مجازاتها یکى از مباحثى است که کیفر شناسان به طور گسترده و عمیق به آن پرداخته‏اند . نظر به این که مجرمین سیاسى در زمره گروه خاصى از مجرمین بوده و داراى هدف اصلاح‏طلبانه و شرافتمندانه مى‏باشند، اندیشه تخفیف مجازات نسبت‏به آنها رو به گسترش است . در این پژوهش ابتدا به نحو اجمال، سیر تحول مجازاتها نسبت‏به مجرمین سیاسى، مورد امعان نظر قرار مى‏گیرد، سپس مجازاتهاى مجرمین سیاسى در قوانین بعضى از کشورها و همچنین قوانین ایران مورد بررسى قرار خواهد گرفت . بنابراین مطالب مورد نظر در دو گفتار زیر ارائه مى‏شود:

گفتار اول: سیر تحول مجازاتهاى مجرمین سیاسى

گفتار دوم: مجازاتهاى مجرمین سیاسى

گفتار اول: سیر تحول مجازاتهاى مجرمین سیاسى

بررسى دوره‏هاى مختلف تاریخ علوم کیفرى، نشانگر وجود دو دیدگاه متضاد درباره مجازاتهاى مجرمین سیاسى از نظر برخورد شدید و همراه با شدت عمل، یا برخورد همراه با اغماض و ارفاق مى‏باشد . امروزه نیز دو دیدگاه مذکور، در سیاست جنایى کشورها وجود دارد . البته اندیشه ارفاق نسبت‏به مجرمین سیاسى از طرفداران زیادترى برخوردار است .

دیدگاه اول این است که بر اساس ضررى که از جرایم سیاسى حاصل مى‏شود، باید مجازاتهاى شدیدترى نسبت‏به جرایم عادى درباره مجرمین سیاسى اعمال شود; زیرا ضرر و صدماتى که از جرایم سیاسى بوجود مى‏آید، متوجه کل جامعه خواهد شد و ضرر آنها متوجه شخص و یا گروه خاصى نخواهد بود; حتى گاهى به حاکمیت دولت از لحاظ بین‏المللى نیز لطمه مى‏زند . دیدگاه دوم آن است که مجرم سیاسى به دنبال اصلاح جامعه بوده و نفع شخصى را در نظر نمى‏گیرد و داراى انگیزه شرافتمندانه است . از این رو، او مستحق ارفاق است و باید مجازاتهاى خفیفترى درباره‏اش اعمال گردد . (7)

اثرات دیدگاه اول از گذشته‏هاى بسیار دور مورد توجه بوده است و از دوران باستان تا اوایل قرن نوزدهم سخت‏ترین مجازاتها و شکنجه‏ها را نسبت‏به مجرمین سیاسى اعمال مى‏کردند . (8) مورخین مجازاتهایى را نسبت‏به مجرمین سیاسى نقل کرده‏اند که از لحاظ شدت و قساوت، همانندى ندارد . سلاطین و شاهان براى حفظ حاکمیت و سلطنت‏خود به شدیدترین مجازاتها متوسل مى‏شدند; همچنان که نقل شده است، در قانون امپراطور روم، اموال شخص مرتکب به خیانت‏بزرگ مصادره مى‏شده و او را با بدترین شکل ممکن اعدام مى‏کردند; حتى اگر در زمان حیات نیز به او دسترسى پیدا نمى‏کردند، مرده او را مورد محاکمه و مجازات قرار مى‏دادند . همچنین مجازات کسانى که متعرض امپراطور یا نمایندگان و یا یکى از اطرافیان او مى‏شدند، مرگ، گرفتن اموال خائن و مصادره آن پیش‏بینى شده بود و حتى برخى از افراد خانواده و فرزندان مجرم را نیز کشته یا بر آنها مهر ننگ و عار مى‏زدند; (9) براى مثال فرزندان مجرم سیاسى را تنها نمى‏کشتند، بلکه ابتدا آنها را به سختى شکنجه روحى مى‏دادند; بدین صورت که فرزندان مجرم را در محل کشتن وى مى‏آوردند تا خون پدرشان در موقع جدا کردن سر، روى آنها بریزد و بعد از آن فرزند بزرگتر خانواده را مى‏کشتند .

 سخت‏گیریهاى مذکور ناشى از تفکراتى بود که در میان سلاطین و امپراطورها وجود داشته که خودشان را حق مطلق مى‏دانستند و بعضى از آنها خود را نماینده خدا بر روى زمین مى‏دانستند . بر این اساس مخالفین خود را به سخت‏ترین شکل ممکن مجازات و آنها را از بین مى‏بردند . این موضوع در امپراطورى ایران نیز وجود داشته است .

 ملوک و سلاطین مصر باستان نیز مخالفین خود را خائنان بزرگى که مستحق مهربانى و عطوفت نیستند به حساب مى‏آوردند . همچنین در هند قدیم، قوانین «مانو» سلاطین را به مثابه نمایندگان خدا مى‏دانستند و هیچ تعرضى را علیه آنها قابل تخفیف و اغماض نمى‏دانستند . در چین قدیم نیز همین مسائل مطرح بوده است . در ابتداى ظهور مسیحیت نیز حکومت و سلطنت را به عنوان حکومتى که از طرف خداوند برگزیده شده، مى‏پنداشتند و اطاعت از آنها را واجب و به هیچ نحوى مخالفت‏با آن را نمى‏پذیرفتند . از این رو اظهار مخالفت و ارتکاب جرم علیه حکومت را جنایتى بزرگ مى‏دانستند و سخت‏ترین مجازاتها را براى این نوع مجرمین در نظر مى‏گرفتند . (10) این تفکر که مجرم سیاسى دشمن اجتماع بوده و ضرورى است از جامعه حذف گردد در کشورهاى مغرب زمین تا اوایل قرن نوزدهم ادامه داشته است . در این دوران تفکر حمایت از حقوق افراد در تمرد از ظلم و استبداد و انقلابهاى پى در پى علیه ظلم سلاطین بوجود آمد . تعلیمات دانشمندان بزرگى در جهان غرب که تفکرات آزادى خواهى را ترویج مى‏کردند، موجب تحول اساسى در خصوص مجازاتهاى مجرمین سیاسى گردید . «فرانسواگیزو» یکى از کسانى بود که معتقد بود ضرورى است مجرم سیاسى از مجرم عادى از نظر مجازات تفکیک شود; زیرا عقلا ممکن نیست مجرمى که به دنبال منافع شخصى و پست است‏با مجرمى که اصلاح جامعه را مى‏خواهد مساوى بدانیم; در نتیجه معتقد بود باید مجازات اعدام را درباره این نوع مجرمین لغو کرد . پس از او «گارو فالو» همین افکار را تقویت و ترویج کرد .

براى اولین بار در قانون جزاى سال 1832 فرانسه، مجازاتهاى خفیف‏ترى نسبت‏به مجرمین سیاسى در نظر گرفته شد . سپس در سال 1848 مجازات اعدام نسبت‏به مجرمین سیاسى لغو و مجازات تبعید در قلعه‏هاى مستحکم جایگزین آن گردید و عدم استرداد مجرمین سیاسى نیز پیش‏بینى شد . این تحول در مغرب زمین بعد از انقلاب کبیر فرانسه بر اساس این نگرش بوجود آمد که مجرمین سیاسى داراى انگیزه شرافتمندانه و به دنبال اصلاح جامعه مى‏باشند; بر خلاف گذشته که آنها را دشمنان جامعه و مردم فرض مى‏کردند .

 همچنین در قانون اساسى سوییس مصوب 1848، مجازات اعدام نسبت‏به مجرمین سیاسى لغو گردید و در قانون اساسى سال 1974، اعدام در تمام موارد لغو شد، اما در قانون مجازات سوئد، مجازات اعدام در تمام موارد لغو شد، ولى براى جرایم سیاسى و قتل نفس همچنان تا مدتى باقى ماند . همچنین دولتهاى ایتالیا و آلمان روش قانونگذار فرانسه را نپذیرفتند . دولتهاى کمونیستى نیز چنین تخفیفى را نسبت‏به مجرمین سیاسى پذیرا نشدند . البته لغو مجازات اعدام بر اساس این استدلال بود که این مجازات نتوانسته است، جنایات علیه حکومتها و سوء قصدها علیه سران مملکتى را کاهش دهد; زیرا این اعمال به نام آزادى و آزادى خواهى صورت مى‏گیرد و حتى نام او بر سر زبانها خواهد بود . به علاوه کسى که براى اصلاح و نجات کشور خود دست‏به اسلحه مى‏برد، از مرگ نمى‏ترسد تا مجازات اعدام نسبت‏به او مؤثر باشد . در نتیجه تهدید و اعدام توانایى لازم براى جلوگیرى از جنایات سیاسى را ندارند . (11) این تفکر و تحول مجازات مجرمین سیاسى تا جنگهاى جهانى اول و دوم ادامه داشت، ولى بعد از این دو حادثه مهم به خاطر بوجود آمدن حکومتهاى دیکتاتورى مانند حکومت فاشیستى و کمونیستى مجددا جرایم سیاسى خطرناکترین جرایم به حساب آورده شد . از این رو آزادیهاى عمومى را محدود کردند و مجازاتها نسبت‏به مجرمین سیاسى شدت پیدا کرد; چه در تمام قوانینى که بین دو جنگ جهانى و به دنبال جنگ جهانى دوم وضع گردید، مجازاتهاى سختى براى مجرمین سیاسى در نظر گرفته شد . (12)

این متن فقط قسمتی از  پایان نامه اصول استرداد مجرمین می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

 پایان نامه معانی اصل صحت

- معانی اصل صحت  

اصل صحت یا اصاله الصحه که در فقه شیعه مقامی ارجمند دارد و در کتب بسیاری از فقهای شیعه درباره آن سخن رفته دارای معانی متعددی است در موارد گوناگونی بدان استناد می شود.

از جمله معانی این اصل آنکه مراد از صحت, درستی و روائی و حلیت عمل دیگران است در برابر نادرستی و ناروائی و حرمت و بدین ترتیب معنی اصل صحت عمل دیگران است در برابر نادرستی و ناروائی و حرمت و بدین ترتیب معنی اصل صحت آنست که باید رفتار فرد مسلمانان را عملی حلال و مشروع بشمار آوریم نه حرام و نامشروع.

مثلاً اگر کسی مایعی می نوشد که احتمال رود آب یا شراب باشد موافق اصل مذکور هرگز نمی گوئیم که وی شراب می نوشد(1) و نیز هرگاه مسلمانی را سرگرم عملی بیابیم که محتمل است در راه خدا و خیر و صلاح باشد و یا در راه ریا و خودنمائی, باید عملش را نیک و مستحسن و در راه خدا بشمار آوریم نه آنکه به ریا متصفش کنیم و رفتارش را تزویر و سالوس نام نهیم.

اصل مذکور بر مبنای فطرت استوار است و این حقیقت را اثبات می کند که اسلام آدمی را دور از خطا و گناه می شمار دو اصل را احتراز از زشتی و دنائت می داند مگر آنکه عکس مطلب اثبات گردد و این همان اصلی است که در قوانین کیفری کشورهای جهان راه یافته زیرا هنگامی که تقصیر و خطای کسی اثبات نشده مجرمش نمی شناسد و او را کیفر نمی کنند.

در مورد اصل صحت به معنی مذکور یعنی حمل اعمال مسلمانان بر مشروعیت که حکمی تکلیفی است دلایل بسیار گفته اند که از جمله آنهاست آیاتی چون و قولو اللناس حسناً(2) ( که موافق تفسیری که در اصول کافی از قول معصوم در مورد این آیه آمده در باره مردم تا هنگامی که چگونگی کارشان معلوم نشده جز به خیر سخن نگوئید) (3)و اجتنبوا قول الزور(1) (از سخن دروغ و افترا بپرهیزید) و ان بعض الظن اثم (2) (برخی گمانها گناه است).

از میان اخباری که بر صحت به معنی مذکور دلالت می کند خبری است که در کافی از امیر المونین علیه السلام آمده که آن حضرت می فرماید: ضع امر اخیک علی احسنه حتی یاتیک مایقلیک عنه و لا تظنن بکلمه خرجت من اخیک سوء وانت تجد لها فی الخیر سبیلا(3) یعنی کار برادر دینی و همکیشت را به بهترین وجه تاویل کن تا آنگاه که از او رفتاری آید که باورت را دیگر گون کند و نیز به گفتار برادرت تا وقتی که تقسیر نیک می توانی کرد گمان بد مبر.

از امام صادق علیه اسلام روایت است که به محمد بن فضل گفت: گوش و دیده ات را در مورد برادر خویش تکذیب کن اگر پنجاه تن گویند که وی چنان گفت و او بگوید که من گفته ام سخن وی درست انگار و آن دیگران باور مدارد.(4).

در خبر مستفیض دیگری آمده است که مومن برادر خود را متهم نمی کند و هرکس برادر خویش متهم دارد ایمان از دلش ناپدید می شود چونانکه نمک در آب حل و ناپدید می شود(5).

استاد محمد جواد مغنیه در این باره می گوید: از اخبار مذکور چنان مستفاد می شود که اسلام انگار در دل کافر هم نور ایمان می جوید و از در و غزن انتظار راستی دارد و این باید مایه عبرت کسانی باشد که بی درنگ و تامل مردم را به فسق و نابکاری متهم می کند و یا به کفر و بی دینی منسوب می دارند.(6).

معنی دیگر اصل صحت, صحت در برابر فساد است که حکمی وضعی بشمار می آید بدین معنی که باید رفتار فرد مسلمان را نوعی تفسیر کنیم که از آن آثار صحیح شرعی ببار آید. اگر عقد یا ایقاعی صورت گرفت و یا از فرد مسلمان عبادتی انجام پذیرفت که درستی و نادرستی آن برای دیگران آثار و نتایجی می آورد- همچون نماز میت که چنانچه درست انجام گیرد موجب سقوط تکلیف از دیگران می شود – موافق اصل صحت باید عقد و ایقاع و یا عبادت او را درست و موافق آداب شرع و قواعد اسلامی بشمار آوریم. مقصود از اصل صحت در این مقاله معنی اخیر است نه معنی نخستین. 

2- ادله این اصل:

الف – اجماع

بررسی فتاوی و آراء فقهای اسلامی در موارد مختلف و ملاحظه اتفاق نظرات ایشان بر پذیرش این اصل نشانه اجماع در این باره است و با توجه به حجیت اجماع, بعنوان کاشف از رضای معصوم, یکی از ادله اصل صحت شمرده شده است.

لیکن دلیل اجماع از آنجا که احتمال می رود مدرک آن سیره عقلا و یا پاره ای از آیات و اخبار باشد فی نفسه قابل استناد نیست چرا که این قبیل اجماعات از لحاظ اینکه به دلیل و مدرک خاصی وابسته است نمی تواند کاشف جداگانه ای از رای معصوم باشد.

ب- روش و سیره عقلای مسلمین

دلیل درگر اثبات اصل صحت روش و سیره قطعی عقلای اسلامی حتی دیگر ادیان است که اعمال مردم را تا زمانی که پس به فساد آن نبرده اند بر صحت حمل می کنند. وجود این سیره قطعی و مسلم است و شارع خود این روش را منع نمی کند و از این عدم منع معلوم می شود که قانونگذار اسلامی روش عقلا را حجت می شمارد(1).

ج – لزوم دفع هرج و مرج و اختلال در نظام

هرگاه اصل صحت را معتبر ندانیم مصالح جامعه و مردم خلل می پذیرد و بنیان تجازت دستخوش هرج و مرج و اختلال می شود و هیچ رابطه اقتصادی و حقوقی پایدار نمی ماند(2). بنابراین پذیرش اصل صحت بویژه از این لحاظ که نظم اقتصاد و اجتماعی را جایگزین آشفتگی و بی نظمی می کند حائز اهمیت بسیار است.

در تائید همین مطلب گفته اند اختلالی که از مردود شمردن اصل صحت پدید می آید به مراتب خطرناک تراز اختلالی است که در صورت معتبر ندانستن قاعده ید حاصل می شود چه اصل صحت در بیشتر ابواب فقه از عبادات و معاملات و احکام جاری است در حالی که قلمرو فاعده ید محدود است و از باب معاملات فراتر نمی رود. (1).

د- ظهور حال مسلم

ظهور حال مسلم را نیز از ادله اصل صحت دانسته اند بدین معنی که مسلمانان از این جهت که مسلمان یعنی پای بند به مقررات اسلامی مرتکب عملی که خلاف این مقررات باشد نمی گردد و بنابراین اعمال وی را باید بر صحت حمل کنیم. (2).

دلیل اخیر چندان استوار به نظر نمی رسد چه اولاً بر فرض صحت, این استدلال تنها در این حد درست است که مسلمانا مرتکب عمل خلاف یعنی حرام نمی شود اما اینکه مرتکب عمل نادرست نمی شود, ولو آن عمل, حلال باشد, پذیفته نیست. بنابراین استدلال مزبور نسبت به اصل صحت به معنای تکلیفی درست است لیکن نسبت به اصل صحت به معنای وضعی یعنی ترتب آثار شرعی بر عمل, درست نیست. ثانیاً اصل صحت مختص افارد مسلمان نیست. چرا که بهترین مدرک این اصل بطوری که خواهیم گفت یکی سیره و روش همیشگی عقلا است و دیگر اینکه عدم رعایت این قاعده موجب اختلال نظام اجتماع و تعطیل کسب و تجارت می شود و هیچکئتم از این دو دلیل به مسلمانا اختصاص ندارد.

هـ - آیات

دلیل دیگر اصل صحت آیات اوفو بالعقود و تجاره عن تراض است (3).

چرا که بموجب این دو آیه هر چیز که بر آن عنوان عقد و تجاره عن تراض صادق باشد صحیح است ولو آنکه در آن احتمال تقایصی هم وجود داشته باشد و این همان اصل صحت در اعمال مشکوک الصحه دیگران است.

لیکن استدلال مذکور از دو لحاظ مورد ایراد است:

نخست استدلال مذکور از دو لحاظ مورد ایراد است:

نخست اینکه بر فرض صحت استناد, این دو آیه تنها اصل صحت درزمینه عقود و ایقاعات را ثابت می کند در صورتی که قلمرو اعمال قاعده بسی دامنه دار تر از اینها است و چنانکه گفتیم عبادات و دیگر رفتارهای شرعی انسان را هم فرا می گیرد(1).

دیگر آنکه اصولا استناد به آیات فوق بهمنظور اثبات اصل صحت در اعمال دیگران درست نیست چه عموم هر دو آیه بوسیله معاملات غرری و ربوی و غیره مورد تخصیص قرار گرفته بنابراین تمسک به آیات فوق و اینکه معامله مشموک از موارد عموم آیات است و یا از شمار قسمتهای تخصیص یافته , از قبیل تمسک به عام است در شبهات مصداقیه و چنین تمسکی درست نیست(2).

دلیل سیره روش عقلا رامی توان بهترین و استوار ترین دلیل این مسئله بشمار آورد زیرا فرزانگان مسلمان و حتی غیر مسلمان مادام که رفتار دیگران فساد و نقصانی نبیند آن را صحیح می شمارند مثلاً اگر مشاهده کنند که کسی عقدی یا ایقاعی انجام می دهد و یا لباسی میشوید و یا بر جناره ای نماز می گزارد بی تردید این اعمال را درست می دانند و از فاسد شمردنش احتراز می جویند و لذا اگر عمل, کفائی باشد ودیگری انجام دهد یا اجرای اصل صحت تکلیف را از خود ساقط می شمارند(1). 

این متن فقط قسمتی از پایان نامه معانی اصل صحت می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

 پایان نامه اصل بیطرفی قاضی برای رسیدگی به امر حقوقی و طرق کشف واقع 

  مقدمه ( چکیده ) :  

در ساختار دادرسی سیستم قضایی ایران که از قانون نوشته تبعیت می کند اختیارات یک دادرس در رسیدگی به امر حقوقی و کیفری متفاوت است، همیشه این سوال وجود دارد که آیا وظیفه دستگاه قضایی در رسیدگی به دعاوی احقاق است یا فسخ خصومت ؟ اساساً باید به این نکته توجه نمود که چنانچه وظیفه دستگاه قضایی احقاق حق باشد در هیچ یک از مراحل دادرسی یک حکم قاطع و لازم الاجرا صادر نخواهد شد . 

زیرا طرفین در پایان هر مرحله خود را مستحق تجدیدنظرخواهی می دانند بنابراین وظیفه دستگاه قضایی فسخ خصومت مابین طرفین دعواست ، آنچه که با قبول نظریه اخیر به ذهن متبادر می شود آ ن است که باید در دعاوی اصل عدالت هرچند که عدالت نسبی باشد رعایت شود و یک دادرس در نهایت بیطرفی به فسخ خصومت و صدور رای بپردازد ، با توجه به سیستم دادرسی مدنی در حقوق ایران قاضی برخلاف سیستم دادرسی کیفری که وظیفه دارد خود تحصیل دلیل هم بنماید ، دادرس از جمع آوری ادله یا طرقی که سبب پیروزی یکی از طرفین شود منع شده است .

همیشه این سوال وجود دارد که چنانچه مدعی حقی به حقوق حقه خویش واقف نباشد آیا قاضی می تواند وی را راهنمائی نماید ؟ و آیا هر راهنمایی برخلاف اصل بیطرفی است ؟ به طور مثال اگر مدعی نداند که در صورت نداشتن دلیل می تواند مدعی علیه را قسم بدهد آیا دادرس می تواند وی را نسبت به حق خویش راهنمایی نماید ؟

پاسخهای کلی و تحلیل برخی از سوالات فوق در این نوشتار ذکر شده است امید است که مقبول واقع شود . 

   طریقه کلی کشف واقع :

وظیفه قاضی در رسیدگی به امر حقوقی برای کشف واقع رعایت بی طرفی کامل می باشد ، منظور از بی طرفی عدم انجام اعمالی است که در اثر آن احتمال پیروزی یکی از طرفین دعوی بیش از طرف دیگر گردد ، و اما این اصل نیز از لسان شارع مورد بررسی قرار گرفته است ،

در کتاب شرح لمعه - مبحث قضاء ، آداب قضاوت چنین آمده است : واجب است قاضی در گفتار و سلام کردن و نگاه کردن و دیگر اسباب احترام مانند اجازه ورود دادن و برخاستن و نشستن و گشاده رویی با دو طرف دعوا بطور مساوی برخورد کند و نیز واجب است به سخن اصحاب دعوات گوش فرا دهد و انصاف را در جایی که از او عملی سر می زند که رعایت آن را ایجاد می کند نسبت به هر دو طرف رعایت نماید ؛

و همچنین تلقین کردن دلیل و مدرک به یکی از دو طرف دعوا یا هر چیزی که موجب ضرر برای طرف مقابل است حرام می باشد .

ماده 358 آئین دادرسی مدنی سابق چنین مقرر می داشت ؛

هیچ دادگاهی نباید برای اصحاب دعوی تحصیل دلیل کند بلکه به دلایلی که اصحاب تقدیم یا اظهار کرده اند رسیدگی می کند ... ، البته این ماده در قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 با کمال تعجب حذف گردیده است

و تنها ماده ای که می تواند هم عرض این ماده باشد ماده 199 آ . د . م است که چنین می گوید :

در کلیه امور حقوقی ، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا ، هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد .

بدین ترتیب قاضی می تواند مستقیماً مبادرت به تحصیل دلیل نماید و لذا می تواند انجام هر تحقیقی را دستور می دهد که برای شناخت حقیقت و نهایتاً حل و فصل موضوع مفید واقع شود . طرفین دعوی نیز موظف هستند همکاری لازم را در انجام تصمیم مزبور بعمل آورند . در واقع کشف حقیقت وظیفه مشترکی است که مستلزم همکاری طرفین دعوی و قاضی می باشد . بنابراین قاضی می تواند برحسب درخواست یک طرف دعوی در موارد مفید به کشف حقیقت از طرف دیگری دعوی بخواهد تا در تعیین میزان خواسته و ارائه حسابها و مدارک و تکمیل دلایل خواسته دعوی همکاری نماید که البته این درخواست استثنای تکلیف مدعی و قاعده : ( البینه علی المدعی و یمین عل المنکر ) به اثبات ادعاست .

با آنچه که گفته شد می توان چنین نتیجه گرفت که : قاعده منع تحصیل دلیل در رسیدگی به امر حقوقی یک اصل بدیهی ایست و فلسفه و هدف آن حفظ بی طرفی دادگاه در رسیدگی به دعاوی مطروحه می باشد . دادرس می بایست به دعوایی که نزد وی طرح می شود در کمال بی طرفی رسیدگی نموده و به آنچه از آن استنباط می کند رای دهد و حق ندارد اطلاعات خارج خود را بکار برده و به علم خود در موضوع دعوی عمل نماید و الا متخلف محسوب می گردد .

دادگاه عالی انتظامی قضات در رای شماره 3137 - 31/5/1349 اعلام داشته است :

حاکم دادگاه به عنوان اینکه علم به بی حقی مدعی و حقانیت مدعی علیه داشته و برای احتراز از اینکه حکمی برخلاف حق نداده باشد . رعایت مقررات قانونی را ننموده است مختلف است . زیرا رعایت اصول محاکمات در جریان قضایا اولین تکلیف دادرس است وگرنه ممکن است که هر داردسی مطابق ذوق و سلیقه خود دعاوی را جریان داده و حل و فصل کند بدیهی است که معایب این کار به قدری است که قانونگزار از آن احتراز جسته و نخواسته است که تمام جریان امور قضایی با اراده و دلخواه دادرس اتفاق افتد و درست است که همه این مقدمات برای فسخ خصومت و احقاق حق بوده ولی نظر به منافع عمومی و اینکه تمایل بی جایی به نام رعایت وجدان پیش نیاید برای احقاق حق طرقی معین کرده و دادرس را مکلف به رعایت آن نموده و انحراف آن را تجویز نکرده است .

بنابراین اصول و مقررات آئین دادرسی مدنی در رسیدگی به دعاوی حقوقی قواعدی آمره و تخطی ناپذیر محسوب می گردند ، دادگاه موظف است که فقط بوسیله ادله موجود در پرونده واقعیت آنچه که بین اصحاب دعوی گذشته است را دریابد و همچنین دادرس داد گاه پس از رسیدگی حق ندارد بدون دلیل و عذر موجه و توجیه دلایل تقدیمی را ترتیب اثر نداده و یا برخلاف دلایل موجود در پرونده استدلال نماید ، تضمین چنین اصلی علاوه بر تخلف انتظامی دادرسی نقض حکم صادره است چه آنکه دیوان عالی کشور در رای شماره 1149 15/5/1318 چنین آورده :

وقتی معلوم نباشد که به چه جهت دادگاه به اسناد و اظهارات مدعی ترتیب اثر نداده است حکم نقض خواهد شد . دادرس در رسیدگی خود بمانند یک تاریخ نگار است که در واقعه ای که در گذشته رخ داده است تحقیق می نماید تا حقیقت آن را بدست آورد . با این تفاوت که در ما نحن فیه نمی تواند از هر وسیله ای استفاده کند هرچند که در سیستم کامن لا می توان از هر دلیلی برای روشن شدن قضیه استفاده نمود به شرط آنکه دلیل از نظر دادگاه قابل اعتماد Certificated باشد ، لکن در سیستم حقوقی ایران چون از سیستم حقوق نوشته تبعیت می کند طرق اثبات دعوی در م 1258 قانون مدنی احصاء گردیده است و نمی توان از این دایره عدول یا تعدی نمود ، ارزش اثباتی ادله را نیز صراحتاً قانونگذار معین نموده است .

علاوه بر دلیل مندرج در مادة 1258 قانون مدنی ، کارشناسی معاینه و تحقیقات محلی مطابق مواد 248 و 257 آئین دادرسی مدنی در اعداد ادله اثبات دعوی ذکر گردیده اند 

حال سوال اینجاست که آیا می توان اصول عملیه چون اصل برائت و اصل استصحاب را در زمرة دلایل آورد ؟ ادارة حقوقی وزارت دادگستری در نظر مشورتی مورخ 27/3/1343 چنین اعلام داشته است : خاصیت دلیل آن است که برای اثبات دعوی بکار می رود بنابراین اصول عملیه خاصیت اثباتی ندارد و صرفاً دستور العمل برای حالت شک و تردید می باشد و خاصیت دلیل را ندارد ، البته نظریه مشورتی فوق متعلق به قبل از انقلاب و قانون سابق آئین دادرسی مدنی است .

سوال دیگر اینکه بطور مثال قانون آئین دادرسی مدنی نسبت به امکان و طرح دعوای متقابل در اولین جلسه دادرسی در مرحله تجدیدنظر مسکوت است ، آیا یک دادرس می تواند با تمسک بر اصول عملیه و اینکه اصل بر صحت و عدم تحذیر است و با توجه به سکوت قانون دعوای متقابل تجدیدنظر خوانده را بپذیرد و آیا اصولاً یک دادرس می تواند در سایر موارد مشابه که قانون آئین دادرسی مدنی مسکوت است به اصول عملیه تمسک جوید ؟

قانون آئین دادرسی مدنی مصوب سال 1379 تا حدودی بدین سوال پاسخ گفته است ، در این قانون اصلی پذیرفته شده بنام اصل لزوم تصریح قانونی برای رسیدگی به امر حقوقی بدین معنا که در موارد سکوت قانون نمی توان به اصول علیه تمسک جست و یا علم خود را در آنچه که از قانون فهمیده می شود جاری نمود ، در ماده 7 قانون فوق الذکر چنین آمده است ، به ماهیت هیچ دعوایی نمی توان در مرحله بالاتر رسیدگی نمود تا زمانی که در مرحله نخستین در آن دعوا حکمی صادر نشده باشد ، مگر به موجب قانون ، آنچه که از ملاک این مادة قانون متبادر می شود آن است که هیچ گونه تفسیری در موارد سکوت قواعد آمر ه دادرسی مدنی پذیرفته نیست و باید برای هرگونه رسیدگی مجوز و تصریح قانونی داشت ،

البته اصول عملیه چون اصل برائت و اصل استصحاب را می توان از قرائن قانونی یعنی نوعی دلیل دانست که اصحاب دعوی مانند دیگر امارات قانونی می توانند به آنها استناد نمایند کما اینکه اصل برائت در اصل 37 قانون اساسی و همچنین ماده 1257 قانون مدنی پذیرفته شده و اثبات ادعا بر عهدة مدعی گذارده شده است ، بنابراین اهمیت اصل برائت در دفاع از دعوی حایز اهمیت بسیار است . 

این متن فقط قسمتی از پایان نامه اصل بیطرفی قاضی برای رسیدگی به امر حقوقی و طرق کشف واقع می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید