نسل کشی چیست؟ 

مقدمه:

 نسل کشی ، جرمی قدیمی و مفهومی جدید است. البته از یک رهگذر توضیح نسل کشی به کسانی که از آن متاثر نشده اند سخت به نظر می رسد همگان با ضرورت مقابله قانونی با جرم قتل انسان ها آشنایند و هر کشوری نیز قانونی برای ممنوعیت و مجازات این جرم دارد. ولی کشتار جمعی یک گروه از انسان ها به دست گروهی دیگر در حوزه مسئولیت حقوقی متفاوتی جای می گیرد.قبل از پیدایش سلاح های کشتار جمعی هیچ انسانی به تنهایی نمی توانست یک میلیون انسان دیگر را به قتل رساند و به افراد زیادی نیاز داشت که وی را در این کشتار هولناک یاری نمایند. بنابراین ،این عمل رفتار عده بسیاری بر علیه دیگران بود . در اصل نسل کشی رفتار گروهی خاص بر ضد گروهی است . در دهه های اخیر نسل کشی به نام اکثریت بر علیه اقلیت صورت گرفته است [1].

مجمع عمومی سازمان ملل متحد در آغازین سالهای تأسیس خود ، متأثر از جنگهای اول و دوم جهانی، »مقاوله نامه منع و مجازات جنایت نسل کشی « را تصویب کرد. با اینکه این مقاوله نامه مقبولیت عمومی یافته و به صورت جزیی از حقوق بی نالمللی عرفی درآمده است؛ لکن جهانیان در چند دهة اخیر بارها شاهد ارتکاب این جنایت فجیع در ترکیه ، عراق، کامبوج، اوگاندا، بوروندی، یوگسلاوی سابق، رواندا ، فلسطین اشغالی و دیگر نقاط جهان بوده اند.

ارتکاب جنایت نسل کشی و جنایتهای علیه بشریت در یوگسلاوی سابق و رواندا ، شورای امنیت سازمان ملل متحد را به تشکیل دیوانهای بین المللی کیفری برای آن دو کشور در دهه نود میلادی وادار کرد . طبق یکی از مواد اساسنامة رم برای تأسیس دیوان بین المللی کیفری، این دیوان نیز صلاحیت رسیدگی به جنایت نسل کشی را خواهد داشت.

   اگر چه تاکنون آثار مکتوب مفیدی در خصوص مفهوم نسل کشی در منابع حقوقی خارجی به رشته تحریر درآمده و در مجلات حقوقی کشورمان نیز مقالات ارزشمندی از است ادان گرانقدر در این باره دیده می شود؛ اما با گذشت بیش از نیم قرن از تصویب اولین سند بین المللی درخصوص نسل کشی، رأی دوم سپتامبر 1998 دیوان بین المللی کیفری رواندا مهمترین و شاید اولین منبع از نوع رویه قضایی بی نالمللی برای این موضوع به شمار می رود

2 -سابقهوتعریفجنایتنسلکشی 

نسل کشی یا کشتار جمعی ترجمه ای از واژ ة ژنوسید ( Genocide )، است که از دو کلمة Genos) ) به معنای نژاد و نسل و ( Cide ) به معنای کشتن ترکیب یافته است . این واژه اولین بار از سوی یک حقوقدان لهستانی به نام »رافائل لمکین (Raphael Lemkin) «  مورد استفاده قرار گرفته است. از نظر وی کشتار جمعی یا نسل کشی یعنی »نابودی یک ملت یا یک قوم و منظور از کشتار جمعی ضرورتاً نابودی فوری یک ملت نیست؛ بلکه مراد طرحی است مشتمل بر یک سلسله اعمال متفاوت که بنیادهای اساسی حیات گرو ه های ملی را به ویرانی می کشد تا در نهایت به انهدام این گروه ها بینجامد[2] .

در پی فجایع خونین جنگ جهانی دوم ، مجمع عمومی سازمان ملل متحد مقاوله نامه منع و مجازات جنایت نسل کشی را در تاریخ نهم دسامبر 1948 طی قطعنامه ای به تصویب رساند[3]؛ که علاوه بر تعریف این جنایت و جرایم وابسته به آن در موارد 2 و 3، ماده 6 آن از جلب متهمان به ارتکاب این جنایت به دادگا ه های صالح کشور محل وقوع جرم یا دادگاه بین المللی کیفری، که کشورهای متعاهد این مقاوله نامه صلاحیت آن را پذیرفته باشند ؛ سخن گفته است.

   تعریفی که در ماده 2 این مقاوله نامه از جنایت نس ل کشی به عمل آمده؛ بی کم وکاست در ماده 4 اساسنامه دیوان ب ین المللی کیفری یوگسلاوی سابق، ماده 2 اساسنامه دیوان بین المللی کیفری رواندا و ماده 6 اساسنامه رم برای تأسیس دیوان بین المللی کیفری وارد شده است . جرایم وابسته نسل کشی، یعنی، تبانی، تحریک مستقیم و علنی، شروع و معاونت در نسل کشی نیز که در ماده 3 مقاوله نا مه آمده ؛ در بند 3 ماده 4 اساسنامه دیوان یوگسلاوی سابق، بند 3 ماده 2 اساسنامه دیوان رواندا و ماده 25 اساسنامه رم پیش بینی شده اند.

    تعریف یکسانی که در اسناد بین المللی مذکور دیده می شود بدین شرح است :

»منظور از نسل کشی هر یک از اعمال مشروحه زیر است که به قصد نابود کردن تمام یا قسمتی از یک گروه ملی، قومی، نژادی یا مذهبی از حیث همین عناوین ارتکاب می یابد :

الف-قتل اعضای یک گروه

ب-ایراد صدمة شدید نسبت به سلامت جسمی یا روحی اعضای یک گروه

ج-قرار دادن عمدی یک گروه در معرض شرایط زندگی نامناسب که به زوال قوای جسمی تمام یا بخشی از آن گروه منتهی شود.

د-تحمیل اقدامهایی به منظور جلوگیری از توالد در گروه

ه- انتقال اجباری کودکان از گروهی به گروه دیگر شناخت دقیق مفهوم نسل کشی، مستلزم توضیحاتی در عنصر مادی ، معنوی و هویت قربانی آن

جنایت است.

3-شیوههاینسلکشی 

در تعریف فوق مصادیق عنصر مادی یا به عبارت دیگر شیوه های ارتکاب این جنایت در پنج بند جداگانه ذکر شده؛ که هریک از اعمال مذکور به تنهایی برای تحقق این عنوان کافی است و البته بندهای  (ج) و (د) می تواند مجموعه ای از اعمال مجرمانه متنوع را دربرگیرد.

1-3-قتلاعضایگروه((Killing members of the group

سلب حیات از اعضای یک گروه انسانی ، شدیدترین مصداق کشتار جمعی است؛ زیرا تمامی حقوق انسان با سلب حق حیات او از بین می رود. واژة Killing ، که در چهار سند مذکور به کار رفته؛ به معنای مطلق ، کشتن اعم از عمدی یا غیرعمدی است . با وجود این، چون در تعریف نسل کشی »قصد نابودی گروه « به کار رفته و انگیزه برتر ی طلبی های قومی، نژادی، ملی یا مذهبی نقش بسیار مهمی در ارتکاب این جنایت دارد ؛ بنابراین قتل غیرعمد را نمی توان مصداق این جنایت تلقی کرد. در متن فرانسوی اسناد چهارگانه یادشده به جای واژه ( Killing ) از واژه (Meurtre)استفاده شده که معادل ( Murder ) در زبان انگلیسی است و معنای خاص قتل عمد را می رساند.

دیوان بین المللی کیفری رواندا در رأی مورخ دوم سپتامبر 1998 درباره پروندة معروف آقای ژان پاول آکایسو ( Jean paul Akayesu ) واژة فرانسوی ( Meurte ) را برای توصیف قتل عامه ای آگاهانه و عمدی قب یله توتسی ( Tutsi ) توسط قبیله هوتو ( Hutu ) مناسب تر و دقیق تر یافته و اضافه می کند که حتی در مذاکرات مربوط به مقاوله نامه منع و مجازات کشتار جمعی 1948 نیز پیشنهاد شده بود که شرط »اندیشه و طرح قبلی Premediation به عنو ان یک وصف ضروری به تعریف کشتار جمعی افزوده شود؛ اگرچه به دلیل مخالفت بعضی از کشورها ، این شرط در تعریف

گنجانده نشد . البته منظور مخالفا ن این نبود که چنین شرطی در جنایت نسل کشی ضروری نیست ؛ بلکه استدلال نمایندگان کشورهای مخالف این بود که عناصر فیزیکی جنایت نسل کشی ، مفهوم اندیشه و طرح قبلی را در خود نهفته دارد.

اگرچه از سیاق بند الف تعریف نسل کشی در اسناد چهارگانه ممکن است چنین استنباط شود که برای تحقق جنای ت نسل کشی، کشتن یک نفر کافی است؛ اما با توجه به منطق جرم انگاری ، کشتار جمعی و عنصر روانی لازم برای آن، می توان دریافت که اگر کشتن یک نفر یا تعدادی کم از اعضای یک گروه را نتوان بخشی از یک سطح سازمان یافته برای انهدام تمام یا بخشی از آن گروه قلمداد کرد ؛ اتهام نسل کشی منتفی خواهد بود . بنابراین، نابودی باید بیش از یک عدة کم و پراکنده را شامل شود . اگر غیر از این با شد و چند نفر به صورت پراکنده، حتی اگر به طور اتفاقی اعضای یک گروه باشند و قربانی اعمال فوق شوند ؛ می توان آن را در قالب جنایت علیه بشریت بررسی کرد.

2-3-ایرادصدمةشدیدجسمییاروانیبهاعضایگروه 

مفهوم صدمة شدید تا حدودی اختلاف برانگیز به نظر می رسد. گفته شده است که »منظور از صدمة شدید به تمامیت جسمانی هرگونه عملی نظیر تجاوز به عنف، قطع عضو، شکنجه و آزمایشهای زیس تشناختی است که وجود جسمانی فرد را عمیقاً جریحه دار کند. «

دیوانهای بین المللی کیفر ی یوگسلاوی سابق و رواندا مواردی چون اشکال گوناگون خشونت جنسی، اخراج از خانه و تعقیب اعضای گروه را به موارد پیش گفته افزوده اند.

صدمة شدید روانی نیز ممکن است با بکارگیری مواد مخدر یا روانگردان، به طوری که قوا و استعدادهای روانی اعضای گروه را تحلیل برد و به سقوط یا تنزل اخلاقی آنها بینجامد؛ وارد شود .

گروه کاری کمیته مقدماتی که در تهیه و تدوین پیش نویس اساسنامه رم نقش فعالی داشته؛ گفته است که منظور از صدمه روانی چیزی بیش از صدمة جز یی یا موقتی به قوای ذهنی است . اما شدید بودن صدمة جسمانی یا روانی لزوماً به معنای ماندگاری یا التیام ناپذیری صدمه نیست، همچنانکه در مواردی چون تجاوز به عنف و دیگر خشونتهای جنسی ، صدمه جسمی و روحی شدید تلقی می شود؛ اما این صدمات معمولاً همیشگی نیستند.

3-3-قراردادنعمدیگروهدرمعرضشرایطزیستینامناسبکهباعثنابودیجسمیکلییا بخشیازگروهشود.

شرایط زیستی نامناسب ، کلی و تفسیربردار است و مصادیق متعددی مثل تبعید، اخراج از محل زندگی، نگهداری در کمپهای دسته جمعی آوارگان، بمباران شهرها یا مناطق امن و حفاظت شده، نرسانیدن غذا، محرو م کردن از خدمات بهداشتی و پزشکی ضروری و دیگر شرایط سخت معیشتی را شامل می شود. در مواردی که نابود کردن فوری اعضای گروه به هر دلیل ممکن نیست؛ مرتکبان از روشهای یاد شده؛ هدف نابودی تدریجی گروه را دنبال می کنند.

4-3-تحمیلاقدامهاییبهمنظورجلوگیریازتوالددرگروه 

جلوگیری از زاد و ولد یکی دیگر از مصادیق مرگ تدریجی است که با روشهایی چون عقیم سازی، بریدن آلت تناسلی، کنترل اجباری و لادتها، جداسازی زنان و مردان، ممنوعیت ازدواج و اجبار به سقط جنین و حمل ممکن است دنبال شود . دیوان رواندا در دعوای معروف Akayesخاطر نشان کرده است در جوامع پدرسالار که اعضای گروه به وسیله هویت پدرانشان شناخته می شوند؛ تجاوز به عنف نیز می تواند یکی از روشه ای جلوگیری از زاد و ولد در داخل گروه تلقی شود .[4] زیرا طفلی که از این راه متولد می شود به گروه مادر تعلق نخواهد داشت . این  اقدامها ممکن است جنبه فیزیکی یا روانی داشته باشد . مثلا تجاوز جنسی به این قصد صورت گیرد که زن مورد تجاوز ، حاضر نباشد فرزند نامشروع به دن یا آورد یا در اثر تهدید و وحشت قدرت حاملگی خود را از دست بدهد یا جنین خود را از ترس و وحشت سقط نماید.

این شیوه که یکی از روشهای کشتار بیولوژیکی است ؛ جنبه تحمیلی دارد و شامل اقدامهایی که دولتها به منظور جلوگیری از افزایش جمعیت و کنترل ارادی ولادتها، در قالب یک برنامه عمومی بهداشت اجتماعی انجام میدهند؛ نمی شود

این متن فقط قسمتی از نسل کشی چیست؟ می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

 نسبی بودن قراردادها در حقوق ایران و انگلیس

فصل اول: کلیات

همانطور که در صدر متن مترجَم مشهود است، در ذیل عنوان نسبی بودن قرارداد دو پرسش کلیدی مطرح گردیده است:

آیا شخصی که یکی از طرفین قرارداد نمی باشد می تواند حقوقی را بر اساس آن قرارداد کسب کند؟

آیا یک قرارداد می تواند بر شخصی غیر از طرفین آن تعهداتی تحمیل کند؟

متن با ارائه ابتدا به ساکن این دو پرسش بدون اینکه اصل نسبی بودن را در حقوق انگلیس تعریف و تفهیم کند مسقیماً سراغ استثناءات آن رفته است هر چند که در ادامه – در ذیل بحث از تحصیل حقوق بوسیله اشخاص ثالث»- اصل نسب بودن را این گونه تعریف می کند: « نسبی بودن قرارداد به این معنی است که تنها متعهد می تواند آن تعهد را اجرا کند.»

بررسی تحلیلی – تطبیقی:

ماده 231 ق . م ایران با این بیان که: « معاملات و عقود فقط درباره ی طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها موثر است...»به تبیین و تقنین این اصل در نظام حقوقی ایران پرداخته است. یکی از اساتید حقوق ایران این اصل را این گونه تعریف کرده است: « معنی اصل نسبی بودن قرارداد این است که قرارداد فقط درباره ی طرفین موثر است و نمی تواند نسبت به اشخاص ثالث اثری داشته باشد»

درخصوص دو پرسش مطروح در ابتدای بحث بایستی گفت، پاسخ به این پرسش ها مشخص کننده ی دامنه و محدودة اجرای اصل نسبی بودن و به عبارتی دیگر - همانطور که قبلاً نیز گفته شد- طرح استنائات وارد بر این اصل است. این نحو دسته بندی استثنائات وارد بر اصل نسبی بودن – به تعهد به نفع ثالث وتعهد به ضرر ثالث- به نحوی که در دکترین حقوقی ایران نیز سابقه دارد.

در ادامه همراه با متن به تحلیل این دو استثناء خواهیم پرداخت.

فصل دوم: تحصیل حقوق بوسیله اشخاص ثالث

قراردادی بین دو شخصی منعقد می گردد و بر اساس آن حق یا حقوقی به نفع ثالث درنظرگرفته می شود. در ذیل این عنوان در پی آنیم که آیا ثالث می تواند اجرای تعهد را از متعهد آن مطالبه کند؟ و به عبارتی دیگر آیا فرد می توان متعهد را ملزم به اجرای تعهدی کند که ناشی از عقدی است که او خود یک طرف آ ن نبوده است؟

در پاسخ به این سؤال متن به دو نکته اشاره می نماید:

الف) از آنجا که ثالث متعهد له نمی باشد هیچ حقی برای اجرای تعهد ندارد.

ب) متعهدله بایستی عوضی پرداخته باشد (نظریه ی عوض)

در ادامه به این نکته اشاره می کند که نکته دوم اعم از نکته اول بوده و اجرای آن عملاً مجالی را برای اجرای مستقل مورد اول باقی نمی گذارد. و در ادامه مبانی این نظریه را در آراء لازم الاتباع حقوق انگلیس بیان داشته است.

بررسی تحلیلی – تطبیقی:

در حقوق انگلیس - بر اساس آراء متعدد محاکم این کشور و به عبارتی قواعد کامن – ثالث هیچ حقی برای مطالبه اجرای تعهد از سوی متعاقدین ندارد در خصوص اینکه علت و مبانی این قاعده چیست به این پاسخ اشاره شده است که ثالث متعهدله نیست زیرا متعهدله کسی است که عوض را می پردازد.

درحقوق ایران با این که قانونی مدنی فاقد نص خاصی در این خصوص است لیکن دکترین حقوقی بر پایه مبانی حقوقی- با اندکی اختلاف- بر این عقیده اند که ثالث حق مطالبه اجرای تعهد را از متعهد دارد. اساتید در تایید این مطلب این گونه استدلال نموده اند که: « تعهد به نفع شخص ثالث یک رابطه حقوقی مستقیم بین متعهد و شخص ثالث - با این که در انعقاد قرارداد مداخله نداشته است- ایجاد می کند متعهد در برابر شخص ثالث بدهکار می شود و این شخص می تواند مستقیماً اجرای تعهد را از او مطالبه کند و در صورت امتناع متعهد، برای احقاق حق خود به مقامات مصالحه قانونی مراجعه نماید و از آنها کمک بگیرد. بدین ترتیب، شخص ثالث می تواند به دادگاه مراجعه کند و متعهد را از این راه مجبور به ایفاء دین خود نماید... .»

برخی اساتید هم با پیروی از همین نظر تفکیکی موضوعی قایل شده اند، به این صورت که گاه تعهد به نفع ثالث، ثالث را صرفاً منتقع می سازد و نه طلبکار ، و گاهی ثالث طلبکار می شود.در فرض نخست که به قول حقوقدانان سوئیسی تعهدی ناقص برای دیگری ایجاد شده، ثالث حق مطالبه تعهد را از متعهد ندارد. اما اگر ثالث طلبکار باشد حق مطالبه تعهد را نه تنها خود او بلکه بعد از فوتش ورثه ی او نیز خواهند داشت. چگونگی تعلق حق به ثالث تابع قرارداد متعاقدین است.

یکی دیگر از اساتید در تبیین این مطلب بیان می دارد: « شخص ثالث مستقیماً می تواند اجرای تعهد به سود خود را از متعهد درخواست کند. زیرا در این وضعیت تعهد در حقیقت نسبت به ثالث تشکیل حقی می دهد که از قرارداد ناشی می شود و روشن است که هر صاحب حقی می تواند حق خود را از شخص متعهد به بدهکار آن حق درخواست کند.»

بنابراین، همانطور که مشاهده گردید، درحقوق ایران علی رغم سکوت قانونگذار، بر این امر که، ثالث می تواند حق ایجادی برای خود که ناشی از تعهد دو طرف دیگرا ست اجرا کند و الزام متعهد را از محاکم بخواهد، اتفاق نظر وجود دارد.

در حقوق انگلیس همان طور که یکی از قضات کامن لا گفته است: « اینکه فردی بخاطر منافع خود بتواند در دعوایی که طرح می کند به قرارداد استناد کند ولی در دعوایی که علیه او بر اساس آن قرارداد مطرح شده است، یک طرف قرارداد محسوب نشود و مسئولیت قراردادی نداشته باشد، امری نامعقول و بی رحمانه است.» این بیان به خوبی ریشه این تفکر انگلیسی را روشن می سازد: ثالث از آنجا که عوضی را نپرداخته است یک طرف قرارداد محسوب نمی شود، و از آنجا که طرف قرارداد نیست هیچ تعهدی علیه اش بر اساس قرارداد امکان وقوع ندارد. و چون نمی تون او را موظف به هیچ تعهدی نمود پس هیچ منفعتی هم برایش امکان حصول ندارد.

با دقت نظر در این بیان و تحلیل آن مشخص می شود که تمام نقصان کامن لا در خصوص این اصل از یک قیاس باطل نشأت می گیرد، قیاس تعهد علیه ثالث و تعهد به نفع ثالث. درحالی که این قیاس نمی تواند صحیح باشد درست است که ثالث به تعهداتی که علیه او در قرارداد فیمابین دو تن دیگر ایجاد شده است موظف نخواهد شد اما چه ایرادی دارد که محق به تعهدی شود که به نفع او در قرارداد دیگران ایجاد شده است؟ و چه ایرادی دارد که حق اجرای آن تعهد را داشته باشد؟ اساساً عقد – همانطور که در مقدمه بحث نیز آمد- موجودی است انتزاعی و نه خارجی و مادی پس قانونگذار می تواند با توجه به منافع عمده ی تعهد به نفع ثالث - مانند بیمه عمر- آن را بر خلاف تعهدات به ضرر ثالث بپذیرد. واضح بودن این مطلب مانع از توضیح بیشتر آن است.

اتخاذ این راهکار نااستوار در کامن لا به عنوان قاعده حقوقی، سبب شده است که حقوقدانان بسیاری به آن اعتراض کنند و در جهت حل آن و یا حداقل تضییق محدودة عمل آن ، چاره اندیشی نمایند. یکی از این راهکارهای اندیشیده شده اعمال نظریه نمایندگی است: ثالث نماینده ی متعهد له برای اخذ تعهد است این تفکر هر چند از سوی قضات مجلس اعیان در پرونده ای پذیرفته شده بود ، لیکن با این استدلال رد شد که: « هر چند ثالث نماینده متعهدله باشد و لیکن او هیچ عوضی نداده است و بنابراین نمی تواند اجرای تعهد را مطالبه کند.»

بخش اول: ثالث نمی تواند از قرارداد به عنوان یک دفاع استفاده کند

ثالث به تعهدی که در قراردادی برای او ایجاد شده نمی تواند به عنوان دفاع در یکی دادرسی نیز استناد کند. البته این بحث از نتایج مبحث قبل است زیرا وقتی ثالث نمی تواند برای اجرای حقی که به نفع او ایجاد شده اقامه دعوی کند به طریق اولی از آن به عنوان دفاع نیز نمی تواند بهره ببرد. در ذیل این مطلب، بحثی مطرح شده است که تبیین آن نیازمند ارائه یک مثال می باشد: الف و ب با یکدیگر قراردادی منعقد می کند (مانند قرارداد حمل کالاهای الف توسط ب) و مسئولیت مدنی احتمالی شخص ثالث (راننده مستخدم شخص ب) را در خصوص کالاهای الف به مقدار مشخصی محدود می نمایند. چنانچه در اثر واقعه ای شخص ثالث بیش از میزان محدود شده خسارت وارد کند، و شخص الف کل مبلغ خسارت وارده را مطالبه نماید، آیا شخص ثالث به عنوان دفاع می تواند به قرارداد محدود کننده مسئولیت بین الف و ب استناد کند؟

در این خصوص هر چند در پرونده ای رای داده شده است که ثالث می تواند به وجود آن قرارداد استناد کند ،اما- همانطورکه متن نیز متذکر شده است- این رای بیش از آنکه با اصول حقوقی کامن لا سازگار باشد با عدالت همخوانی دارد. و از همین روست که در پرونده ای دیگر چنین حقی به ثالث داده نشد و او را نسبت به کل میزان خسارت و اراده مسئول دانسته اند.

البته در این خصوص، برخی حقوقدانان پیشروی انگلیسی جهت حل این مسئله و اعطای حق دفاع به ثالث ابراز داشته اند که ثالث در واقع امین شخصی الف تصور می شود و مودع به هر عقدی که صراحتاً یا ضمناً در خصوص کالاها با امین منعقد کرده باشد ملزم می شود. براساس این تفکر این گونه فرض می شود که با توجه به قرارداد بین الف و ب، قراردادی فرضی بین الف و ثالث وجود دارد. و بر همین اساس ثالث می تواند به محدودیت های مذکور در آن استناد کند. این نظریه هر چند مورد توجه حقوقدانان انگلیس قرار گرفته است اما هنوز در خصوص آن هیچ رایی صادر نشده تا جایگاه حقوقی و قانونی پیدا کند. هر چند که این دیدگاه در پرونده هایی که توسط هیأت مشاورین سلطنتی حکم داده شده بود کارایی خود را از دست داد. زیرا طبق نظریات این هیات بین الف و ثالث واقعاً باید قراردادی وجود داشته باشد نه اینکه وجود آن فرض می شود و اتفاق چنین امری بسیار بعید است و به فرض وقوع خارجی، دیگر از بحث ما (تعهد به نفع ثالث) خارج خواهد بود زیرا او دیگر ثالث محسوب نمی گردد.

بررسی تحلیلی - تطبیقی

به لحاظ تطبیقی، مبحث حاضر در حقوق ایران هیچ جای بحثی ندارد، زیرا – همانطور که گفته شد- امکان استفاده ثالث از حقوق ایجادی به عنوان دفاع از لوازم مبحث اجرای تعهد از سوی ثالث است و از آنجا که بر اساس حقوق ایران- همانطور که گذشت- ذینفع ثالث اساساً بطور مستقیم می تواند موضوع حق را مطالبه نماید پس به طریق اولی نیز می تواند به وجود آن حق به عنوان دفاع استناد کند.

بخش دوم: وقتی عوض از سوی هر دوی متعهد و ثالث ارائه می شود

هر چند که الف با ب قراردادی منعقد کرده اما اگر معوض از طرف هر دوی ب و ثالث ارائه گردد مانند اینکه ب عوض را در حسابی که به نام خودش و ثالث است قرار دهد، این امر برای اینکه، ثالث طرف قرارداد تلقی شود کافی است و عوض مناسب تلقی می شود و بنابراین او می تواند به حق ایجادی برای خود استفاده کند و آن را مطالبه نماید. همانطور که وقتی ب پول را به حساب مشترک می سپارد بانک پول را مشترک می داند و نمی تواند بررسی کند پول متعلق به ب یا ثالث است، به همین نحو متعهد هم نمی تواند جستجو کند و مالک حقیقی عوضی را طرف خود بداند.

در همین راستا بیان شده است که داشتن یک مسئولیت احتمالی برای پرداخت عوض، خود عوض تلقی می شود و بر عهده گیرنده ی آن عوض احتمالی، طرف قرارداد محسوب می شود.

بررسی تحلیل- تطبیقی:

مطلب حاضر مؤید بیانی است که در ابتدای بحث مطرح گردید که نظریه عوض اعم از این اصل است که آیا شخص متعهدله هست یا خیر؟ همین که فرد عوض را ارائه کند، هر چند با شرکت طرف قرارداد باشد و یا حتی احتمالی باشد، عوض مکفی است، هر چند که طرف قرارداد متعهد نبوده باشد.

در این بحث هم دیده می شود که نویسنده بر آن بوده است که با طرح این عنوان دامنه ی قاعده ی غیر اصولی کامن لا را محدود سازد ولی در حقوق ایران با وجود آن قاعده ی منطقی و عادلانه هیچ نیازی به این گونه تلاش ها وجود ندارد.

 بخش سوم: اجرای قرارداد توسط متعهدله به نفع ثالث

در حقوق انگلیس، متعهد له (و نه ثالث) به سه روش می تواند متعهد را مکلف به اجرای تعهد به نفع ثالث کند این سه روش عبارتند از:

مطالبه الزام به اجرای عین تعهد

مطالبه خسارت ناشی از نقض تعهد

مطالبه قرار فسخ برای متوقف کردن دعوی متعهد علیه ثالث

متن سپس به تجزیه و تحلیل هر یک از این سه روش می پردازد.

بررسی تحلیلی – تطبیقی:

در حقوق ایران با اینکه تعهد به نفع ثالث به هر سه شکل شرط صحیح، یعنی شرط صفت، نتیجه و فعل ممکن است اما بیشترین ظهور و بروز آن بصورت شرط فعل است و شرط فعل «آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود.» (ماده 234 ق.م) مواد 237 تا 239 ق.م مطلقاً (چه تعهد به نفع طرف عقد باشد و چه اینکه به نفع ثالث باشد) ضمانت اجرا برای تحقق آن در نظر گرفته است:

1- مطالبه اجبار و اجرای تعهد از دادگاه.

2- در صورتیکه اجبار به اجرای تعهد توسط متعهد غیر مقدور باشد ولی انجام آن توسط شخص دیگری ممکن باشد به خرج متعهد، تعهد انجام خواهد شد.

3- در صورتیکه اجبار متعهد ممکن نباشد و دیگری هم نتواند آن را انجام دهد برای متعهدله حق فسخ بوجود می آید.

در آراء دکترین حقوقی ایران نیز دیده می شود که هر چند تعهد به نفع ثالث بوده و نه متعهدله ولی متعهدله می تواند از متعهد مطالبه کند و او را ملزم به آن سازد. یکی از اساتید در این زمینه بیان می دارد: « نظر به اینکه شرط کننده نیز در اجرای تعهد مزبور ذی نفع است و لااقل نفع معنوی دارد باید حق مطالبه ی دین و اجبار به اجرای تعهد از طریق قانونی را برای وی قایل شد. و نیز باید طبق ماده 239 ق.م به وی اختیار داد که در صورت امتناع متعهدله از ایفا تعهد و عدم امکان اجبار او و ممکن نبودن انجام فعل مشروط بوسیله شخصی دیگر، قرارداد را فسخ کند.»

یکی دیگر از اساتید همین مطلب را به نحو دیگری بیان داشته است: « هر یک از طرفین قرارداد تعهد به سود ثالث، ملزم به اجرای قرارداد و تعهد ناشی از قرارداد در برابر طرف دیگر است خواه تعهد مذبور یکی از دو مورد عقد باشد یا مورد شرط مندرج ضمن عقد باشد. در صورت خودداری هر یک از دو طرف از انجام تعهد قراردادی خویش ، ممتنع،با درخواست طرف دیگر ملزم به اجرای قرارداد خواهد شد»

- مطالبه اجرای عین تعهد:

درحقوق انگلیس همه قراردادها از قابلیت مطالبه اجرای عین تعهد برخوردار نیستند. بطور مثال قراردادهایی که موضوع آن انجام خدمات شخصی است از این قابلیت برخوردار نمی باشند. ولی چنانچه تعهدی که به نفع ثالث بوجود آمده است این قابلیت را دارا باشد و چنانچه شخص متعهدله بخواهد، می تواند متعهد را به نفع ثالث ملزم به اجرای عین تعهد نماید. در پرونده ای که مبنای این قاعده می باشد ثالث مدیر ترکه ی متعهدله گردید و به همین سبب به قائم مقامی از شخصیت حقوقی او الزام به اجرای عین تعهد را خواست و حکم به نفعش صادر گردید. البته در خصوص همین پرونده هم تاکید شده است که ثالث اصالتاً حق مطابه اجرای عین تعهد را نداشته است.

بررسی تحلیلی – تطبیقی:

در حقوق ایران- همانطور که اشاره شد- الزام به انجام تعهد با یک ضابطه ی ظاهراً ترتیبی ( هر چند در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد) پذیرفته شده است. این ضابطه ترتیبی در واقع همان چیزی است که در حقوق انگلیس از آن به « دارا بودن قابلیت اجرای عین تعهد» یاد شده است.

نکته بحث برانگیزی که در انتهای این بحث بدان اشاره شده است این است که متعهدله می توان باتوافق با متعهد قرارداد را فسخ کند. پذیرش این عمل که در حقوق ایران از آن به « اقاله» تعبیر گردیده است در بحث تعهد به نفع ثالث اختلاف نظر هایی را در دکترین اساتید حقوق بوجود آورده است:

برخی اساتید اقاله را در قراردادی که در آن تعهدی به نفع ثالث شده است پذیرفته اند: « قرارداد مورد بحث بوسیله انشاء کنندگان آن می تواند اقاله شود. زیرا مطابق قاعده کلی اصولاً هر قرارداد بوسیله ی طرف های آن قابل فسخ است این که در قرارداد حقی برای ثالث قرارداده شده است مانعی برای انحلال آن نخواهد بود» برخی اساتید دیگر نیز با بیانی مشابه بر همین سبیل رفته اند.

اما بعضی اساتید امکان اقاله را در خصوص این عقد نپذیرفته اند: « مبانی تعهد قرارداد میان دو طرف است. حق ثالث از این منبع سرچشمه می گیرد و نیرویی الزام آور خود را از عقد می گیرد و طبیعی است که با انحلال آن از بین می رود. ولی اشکال در این است که اقاله حق منتفع را از بین می برد و امکان ایجاد حق به سود ثالث با توانایی اسقاط آن ملازمه ندارد. قانون اجازه داده است که دو طرف به سود ثالث ایجاد حق کنند ولی به آنان اختیار نداده است که حق ایجاد شده را از بین ببرند.» این نظر از سوی اساتید دیگری با این بیان که: « به نظر می رسد که شرط کننده نمی تواند قرارداد را اقاله کند، چه اقاله موجب زیان شخص ثالث خواهد بود و به حق ثابت و مکتسب او لطمه خواهد زد» مورد تایید قرار گرفته است.

2- جبران خسارت:

ابتدا در حقوق انگلیس بایستی در بحث جبران خسارت دو عنوان را از یکدیگر باز شناخت:

خسارت واقعی - خسارت اسمی

خسارت واقعی، خسارتی است که واقعا و عملا در اثر نقض قرارداد به متعهدله وارد شده است. اما حقوق انگلیس در جایی که واقعاً و در عالم خارج هیچ خسارتی به متعهدله از نقض قرارداد وارد نشده است باز هم به جهت اینکه قبح و شان یک رابطه قراردادی نقض گردیده است متعهد را مکلف به پرداخت یک مبلغ نا چیز تحت عنوان خسارت اسمی می کند.

در بحث تعهد به نفع ثالث چنانچه متعهد از ایفاء تعهد به سود ثالث سر باز زند، متعهدله طرف قرارداد می تواند جبران خسارت ناشی از این نقض را بخواهد. تنها بحث در این است که آیا این جبران خسارت منجر به خسارت اسمی است یا خسارت واقعی را نیز شامل می شود؟ آراء حاکم انگلیس دراین جهت که متعهدله مستحق چیزی بیش از خسارت اسمی نیست ایجاد رویه نموده اند. هر چند که برخی حقوقدانان انگلیسی با این نظر و با این استدلال برخورد کرده اند که: « متعهد نمی تواند با این استدلال بی پایه که متعهدله صرفاً مستحق دریافت خسارت اسمی است، از تعهدش نسبت به او شانه خالی کند.» به عبارت دیگر منحصر دانستن خسارت قابل مطالبه به خسارت اسمی بدین معناست که متعهد به راحتی می تواند از انجام تعهدش بگذرد زیرا می داند چنانچه از انجام تعهدش استنکاف کند به چیزی جزء خسارات ناچیز اسمی محکوم نخواهد شد.

برخی از حقوقدانان انگلیسی هم گفته اند همین که ثالث نتواند منفعت قراردادی را کسب کند برای متعهد له ناخشنودی محسوب می شود و همین امر خسارتی است که به او وارد شده و قابل مطالبه است اما در پاسخ گفته شده است که این خسارت اولاً از دسته خساراتی که معمولاً مورد حکم واقع می شود نیست و ثانیاً مطابق با واقع و قابل تخمین نیست. اینکه آیا متعهدله چیزی بیش از خسارت اسمی می تواند مطالبه کند یا خیر در حقوق انگلیس با تردید جدی مواجه است.

- خسارتی که متعهد یا تاثیر بر ثالث بر متعهد له ایجاد کرده است:

در این مبحث مطرح گردیده است که علی رغم اینکه متعهدله نمی تواند خسارتی را که به ثالث وارد شده است را مطالبه کند اما ممکن است گاهی در تعیین خسارتی که به متعهدله وارد شده به میزان خساراتی که به ثالث وارد شده است توجه شود. این نظر در آراء محاکم انگلیسی نیز سابقه دارد.

بررسی تحلیلی - تطبیقی:

بنابرآنچه گفته شد در رابطه ی بین متعهد و متعهد له (طرفین اصلی قرارداد) از آنجا که تعهد به نفع ثالث بوده و ظاهراً هیچ خسارتی به متعهدله وارد نگردیده پس او صرفاً می تواند خسارت اسمی را مطالبه کند و تنها پیشرفت کامن لا در این خصوص این است که در برخی پرونده ها علاوه بر خسات اسمی، در تعیین خسارت وارد بر متعهدله خسارتی که به ثالث وارد گردیده نیز در نظر گرفته شده است.

در خصوص راهکار جبران خسارت درحقوق ایران، یکی از اساتید این گونه اظهار داشته اند: « مشروط له می تواند خسارت ناشی از عدم انجام تعهد به خود را از ملتزم بخواهد، ولی درباره زیان وارد شده به منتفع، احتمال دارد گفته شود: حق ندارد خسارت وارد به شخص ثالث را مطالبه کند زیرا از او نمایندگی ندارد و در این دعوی ذینفع نیست. همچنین، ممکن است گفته شود که او در این مطالبه نیز نفع معنوی و خسارت بدل و معادل انجام تعهد است. نظر نخست ترجیح دارد.»

البته برای مطالبه خسارت در حقوق ایران بایستی شروط مندرج در ماده 221 ق.م لحاظ شود.این ماده مقرر می دارد که: « اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر این که جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله ی تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد.»

در پایان این بحث بایستی خاطر نشان ساخت که از آنجا که درحقوق ایران- بر خلاف حقوق انگلیس- ثالث می تواند الزام به اجرای تعهد را از متعهد بخواهد، همچنین او می تواند جبران خسارت را نیز- در صورت وجود شرائط آن- مطالبه کند اساساً بحث جبران خسارت متعهدله درحقوق انگلیس از آنجا گسترده شده و بحث های زیادی را به خود اختصاص داده که ثالث نمی تواند مطالبه خسارت کند اما در حقوق ایران امکان این مطالبه روشن است زیرا « تعهد به نفع شخص ثالث یک رابطه ی حقوقی مستقیم بین متعهد و شخص ثالث با این که در قرارداد دخالت نداشته است ایجاد می کند.» و چنین ضابطه ای مطالبه خسارت ثالث را بدیهی تر از امکان مطالبه متعهد له می سازد زیرا شاید در فرض تعهد به نفع ثالث نتوان خسارتی را وارد بر متعدله اثبات کرد اما اثبات این خسارت در خصوص ثالث راحت تر است چون مطمئناً از عدم انجام تعهد متعهد، متضرر گردیده است.

این متن فقط قسمتی از نسبی بودن قراردادها در حقوق ایران و انگلیس می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

 موقعیت نفت و گاز کشور در بازارهای نفت و گاز جهان

1. 1.      میزان ذخایر بالفعل و بالقوه نفت خام کشور و تاثیر تزریق گاز بر آنها

میزان ذخایر« نفت خام در جای» کشور حدود 450 میلیارد بشکه تخمین زده می شود. از این میزان، تا پایان سال 1380 جمعاً حدود 54 میلیارد بشکه از مناطق خشکی و دریایی برداشت شده است.

میزان ذخایر بالفعل نفت خام کشور با توجه به ذخایر کشف شده جدید، حدود 37 میلیارد بشکه است. این رقم بر اساس گزارش های ارائه شده از مناطق خشکی و اطلاعات نگارنده از مناطق دریایی است. ارقام رسمی ارائه شده  با توجه به حجم میعانات گازی و حجم نفت خام بالقوه از حدود 92 میلیارد بشکه تا 130 میلیارد بشکه بوده است.

میزان ذخایر بالقوه نفت خام ( برداشت ثانویه) کشور حدود 50 میلیارد بشکه است. این رقم، حدود 5 میلیارد بشکه نفت قابل بهره برداری- که در 50 تاقدیس شناخته شده کوچک، واقع شده است ـ را شامل می­شود که هنوز حفاری اکتشافی در آنها شروع  نشده است؛ 45 میلیارد بشکه دیگر نیز در مخازن نفتی شناخته شده واقع شده است.

تنها راه بالفعل نمودن حدود 45 میلیارد بشکه نفت موجود در مخازن ایران، تزریق گاز به میزان لازم و کافی در آنهاست. میزان گاز مورد نیاز جهت تزریق در این مخازن به منظور بالفعل نمودن این ذخایر، حدود 20 میلیارد پای مکعب در روز است. چنین حجمی از گاز مورد نیاز را می توان از ذخایر پارس جنوبی، پارس شمالی ( مخازن گاز کشف شده G و F واقع در خلیج فارس)، گازهای همراه که قسمت اعظم آن سوخته می شود و سایر مخازن گاز ایران تامین نمود. بر اساس محسبات مهندسی مخازن انجام شده قبل و بعد از انقلاب، به ازای تزریق 5/2 تا 4 هزار پای مکعب گاز می توان یک بشکه نفت اضافی از مخازن نفتی ایران به دست آورد.

بنابراین اگر قیمت نفت را حدود 24 دلار برای هر بشکه فرض نماییم « قیمت سایه ای» هزار پای مکعب گاز، حدود 6 تا 10 دلار است. قیمت گاز صادراتی ایران به ترکیه بر اساس قیمت نفت 24 دلار، کمتر از 3 دلار برای هر هزار پای مکعب در نظر گرفته شده است، ضمن آنکه فاصله آن حدود 1000 کیلومتر دورتر از محل تزریق است. علاوه بر این، باید به این نکته توجه کرد که گاز تزریقی برای نسل های آینده باقی خواهد ماند.

ملاحظه می شود که تزریق گاز در مخازن نفتی، با صرفه ترین نحوه استفاده از آن است. در عین حال، این روش از نظر اصول، تنها راه صیانت از مخازن نفتی و تبدیل نفت بالقوه به نفت بالفعل برای نسل­های آینده کشور است.

1. 2.      سیاستهای تزریق گاز و مقایسه­ای از ذخایر نفت و گاز ایران با ذخایر نفت عربستان

ذخایر واقعی نفت عربستان حدود 200 میلیارد بشکه است، در حالی که ذخایر نفت و گاز ایران 37 میلیارد بشکه نفت بالفعل و 50 میلیارد نفت بالقوه و حدود 800 تریلیون پای مکعب گاز را شامل می­شود. در نتیجه، مجموع حجم نفت و گاز ایران حدود 220=133+37+50 میلیارد بشکه ( معادل نفت خام) است. در صورتی که فرض شود ایران روزانه به طور متوسط 5/3 میلیارد بشکه نفت و عربستان به طور متوسط روزانه حدود 10 میلیون بشکه نفت بهره­برداری می کند در نتیجه در 15 سال آینده، ذخایر نفت ایران در حدود 201=19-220 میلیارد بشکه و ذخایر نفت عربستان حدود 145=55-200 میلیارد بشکه خواهد بود.

ملاحضه می شود که در 15 سال آینده، ایران در مقام اول و عربستان در مقام دوم از نظر ذخایر نفت و گاز در خاورمیانه خواهند بود. لازم به تذکر است ذخایر گازی که احتمالاً در عربستان در فرایند اکتشاف تولید خواهد شد، به مصارف داخلی، شامل تولید برق و تهیه آب آشامیدنی ( شیرین سازی آب) خواهد رسید. ایران نیز امکان کشف ذخایر گازی جدید را داراست.

اعتبار سیاسی در منطقه بدون امکانات و توانایی اقتصادی ممکن نیست. از طرف دیگر تقاضای گاز در جهان در 15 سال آینده به نحو شدیدی افزایش خواهد یافت علت این امر کمبود عرضه نفت در برابر تقاضا از یک طرف و بالا رفتن روند مصرف گاز در سال­های آینده می­باشد. بنابراین ارزش گاز در آن زمان به میزان بیشتری در مقایسه با ارزش فعلی آن  ـ یعنی هزار پای مکعب گاز معادل حرارتی یک ششم قیمت یک بشکه نفت ـ خواهد رسید. ضمن آنکه باید توجه داشت که ما نمی توانیم هم روزانه 20 میلیارد پای مکعب گاز در مخازن خود تزریق کنیم و هم حجم قابل ملاحظه ای از گاز را صادر نماییم.

در این جا لازم است توضیح داده شود که 800 تریلیون پای مکعب ذخایر گاز ایران، گازهای همراه نفت و کلاهک گازی مخازن نفتی و مخازن مستقل گازی را شامل می شود. حجم گازهای همراه با میزان نفت استخراجی متناسب است. بنابراین تنها از میدانهای مستقل گازی است که می توان با حجم بالایی گاز استخراج نمود.

باید توجه داشت که در کشورهای غربی از هم اکنون برنامه تامین انرژی مصرفی خود را 25 سال آتی، برنامه ریزی می کنند. بنابراین باید راه­های موجود و مطمئن تامین آن را با کم ترین قیمت ممکن بررسی و برنامه ریزی نمایند. لذا تامین منابع گازی غرب از سال 2015 به بعد ایجاب می کند که ایران موضوع تزریق گاز را در مخازن خود فراموش نموده و از هم اکنون در راه صادرات گاز به کشورهای همسایه اقدام کند.

برنامه ریزی شرکت های خارجی در تزریق آب به مخازن سیری، درود، سروش، نوروز، سلمان و غیره به جای گاز، از نمونه های روشن در راستای چنین سیاستی است. این در حالی است که بالاتر بودن ضریب بازدهی نفت از طریق تزریق گاز در مخازن مختلف جهان در مقایسه با آب به اثبات رسیده است.متخصصان شرکت « توتال ـ فیناـ  الف» و « شل» در مقالات مختلف خود از طریق کارهای آزمایشگاهی و عملی نشان داده اند. که حتی تزریق هوا در مخازنی که شبیه مخازن  ایران است در مقایسه با تزریق آب از بازدهی به مراتب بیش تری برخوردار است. با وجود این، سیاست همین شرکت ها در تجویز تزریق آب به مخازن ایران در چارچوب قرارداد های بیع متقابل، موجب شده است که گاز آن مخازن سوزانده شود. مثلاً در حالی که شرکت نفت توتال در مخزن « ابوالبخوش» ابوظبی گاز تزریق می کند، با تزریق آب در میدان سلمان موافقت شده است، در حالی که این دو مخزن  (ابوالبخوش و سلمان) در واقع مخزنی مشترک و با موقعیتی کاملاً مشابه است. متاسفانه قرار است گاز طبقه خوف میدان سلمان جهت فروش به ناحیه عسولیه منتقل شود و در مقابل، آب به مخزن سلمان تزریق گردد! همچنین متاسفانه در حال حاضر میدان های سروش و نوروز از طریق آب روانی و تزریق آب، بهره­برداری می شود و گاز آنها به جزیره خارک جهت فروش منتقل می گردد! سایر پروژهای بیع متقابل نیز عمدتاً چنین نقایصی دارند.

1. 3.      فقدان سیاست روشن منطقه ای و جهانی در بخش نفت و گاز

         متاسفانه نه قبل و نه بعد از انقلاب، کوششی جدی برای طراحی سیاست روشن منطقه ای و جهانی در بخش نفت و گاز کشور صورت نگرفته است. کشور ما از این بابت، فرصت های زیادی را از دست داده و ضررهای هنگفتی را تحمل نموده است، به عنوان مثال، عدم برنامه ریزی جهت جلوگیری از انعقاد قرارداد ارسال گاز قطر به دبی ـ که چندین سال قبل از شروع آن، نگارنده مراتب را به استحظار مقامات وقت رساندم ـ نمونه ای از این موارد است. در آن گزارش نحوه جلوگیری از قرارداد مذکور را از طریق فروش گاز میدان سلمان ( در مقابل گاز میدان قطر) که با سرمایه گذاری کمتری قابل اجرا بود، پیشنهاد نمودم، اما متاسفانه اقدامات مقتضی صورت نگرفت. همین امر موجب شد که ارتباط شیخ نشین های منطقه که همیشه با یکدیگر در زمینه ارسال گاز اختلاف داشتند، بهبود یابد؛ به گونه ای که با ارسال گاز قطر به آن کشور، ضمن بهتر شدن روابط، به برداشت سهمیه بیش تر قطر از میدان گازی مشترک با ایران نیز کمک شد.

لذا باید تردید داشت که برنامه ریزی سیاسی، فنی و اقتصادی انرژی در کشورمان به معنی واقعی آن وجود داشته باشد. فروش گاز به کشورها همسایه و نزدیک مانند ترکیه، هند و پاکستان بدون توجه به احتیاجات داخلی و بدون برنامه ریزی سیاست انرژی منطقه ای و جهانی اتخاذ شده است. فقدان چنین سیاستهایی موجب می شود که نتوان ذخایر بالقوه نفت ایران را به ذخایر بالفعل تبدیل کرد. بدیهی است در چنین وضعیتی، کشور ما از صادر کننده نفت به صادر کننده گاز تبدیل خواهد شد که طبعاً هزینه ها و اثراتی بسیار سنگین برای نسل های آینده به دنبال خواهد داشت.

1. 4.      سوابق استعماری

در دوران قاجار، سفرای کشورهای بزرگ غربی سیاست های استعماری خود را از نزدیک در ایران پیاده کردند، ولی امروزه تحمیل سیاست های مورد نظر غرب به کشورهای در حال توسعه به شیوه ها و طرق پیچیده تری انجام می پذیرد. این ابزارها عبارتند از:

1. فن آوری پیشرفته و تحمیل آن به جهان سوم.
2. قدرت مالی وسیع.
3. برنامه ریزی سیاسی ـ اقتصادی بلند مدت و پیگیری آن از طرق مختلف.
4. استفاده از وسایل ارتباط جمعی.
5. استفاده از تضادهای منطقه­ای و تهدید و تشویق کشورهای ضعیف.
6. استفاده از نهادهای بین المللی مانند حق وتو جهت اعمال و پیاده نمودن سیاست های سلطه اقتصادی و سیاسی.
7. استفاده از وسایل پیشرفته فضایی برای کسب اطلاعات.
8. استفاده از عدم آشنایی به مسائل برنامه ریزی بسیار کلان اقتصادی ـ فنی ـ  سیاسی به وسیله ایجاد رقابت بین کشورهای صادر کننده نفت و گاز.

روابط نابرابر کشورهای پیشرفته صنعتی با کشورهای در حال توسعه، موجب شده است که کشورهای ضعیف در وضعیتی قرار بگیرند که بالا جبار مواد اولیه مورد نیاز کشورهای ثروتمند را با پایین ترین قیمت عرضه کننده و دانسته یا ندانسته برنامه های توسعه اقتصادی و سیاسی خود را چنان طراحی نمایند که تعارضی با اهداف کشورهای پیشرفته صنعتی نداشته باشد. ثمره چنین ساختاری این بوده است که نه تنها کشورهای در حال توسعه به فن­آوری های بالا دسترسی نیافته اند بلکه تبدیل به بازارهای مصرف برای تولیدات کشورهای صنعتی شده اند.

1. 5.      مروری بر موقعیت صنعت نفت ایران در سال های قبل از انقلاب و نحوه اعمال مقاصد شرکت های عامل نفت

1-5- ایجاد محیط استعماری

مدرسه فنی آبادان که مدرسه ای حرفه ای بود در سال 1327 شروع به کار کرد سالیانه تعداد حدود 30 نفر دانش آموز مورد نیاز را از طریق کنکور از بین فارغ التحصیلان  کلاس یازدهم انتخاب می شدند. دوره کامل این مدرسه فنی جمعاً 4 سال بود و لذا فارغ التحصیلان این مدرسه حرفه ای دارای 5 سال ارشدیت در مقایسه با مهندسان فارغ التحصیل سایر دانشگاه­های داخلی و خارجی بودند. تعدادی از شاگردان سال اول این مدرسه حرفه­ای به بیرمنگام  (انگلستان) اعزام می شدند و طی برنامه خاصی پس از دریافت مدارک تحضیلی ـ که عموماً در رشته شیمی بود ـ با ارشدیت چندین ساله در پست های بالا گماشته می شدند. لازم به تذکر است که این مدرسه فنی تنها در بخش بالادستی درس های علمی را آموزش می دادند ولی تعدادی از فارغ التحصیلان رشته شیمی دانشگاه بیرمنگام در پستهای بالادستی منصوب شدند.

این گروه تشکیلاتی به نام « گروه شام مینا» داشتند و پست های بالای شرکت نفت، عموماً در اختیار آنان بود. مدیر اکتشاف و تولید، مدیر امور بین الملل، مدیر پتروشیمی، مدیر امور غیر صنعتی در جنوب، مدیر پروژه IGAT، رئیس پخش، رئیس فروش و صادرات نفت، رئیس تحقیقات و غیره عضو این گروه بودند.

مدیر اکتشاف، تولید، پالایش و پخش شرکت ملی نفت ایران، عضو هیات مدیره کنسرسیوم بود و تصمیمات اتخاذ شده در جلسات شش ماهه کنسرسیوم را در شرکت ملی نفت ایران پیاده می نمود.

شرکت های عامل با اعمال روش تحقیر و به کار بردن فشارهای روانی و شکستن شخصیت و انگیزه ملی و حرفه­ای، به جای استخدام مهندس نفت و یا مهندسان نزدیک به رشته نفت، تعداد 20 نفر از فارغ التحصیلان دانشکده علوم تهران را که اطلاعی از نفت نداشتند استخدام نمودند و پس از سال ها کار در مناطق نفتی و اعزام بعضی از آنان به دوره­های چند ماهه، در واقع افرادی نیمه فنی تربیت نمودندکه بدون درک اصول علمی مربوطه، همیشه محتاج به کمک افراد خارجی باشند.

از زمان شروع کار دکتر اقبال، فراماسیونرها نیز چندین پست غیر فنی مانند فروش نفت را در اختیار گرفتند و ارتباط نسبتاً دوستانه­ای با گروه شام مینا داشتند.

2-5- مقاومت­ها و تلاش­ها

علی رغم وضعیت مذکور، نگارنده توفیق آن را به دست آورد که کار پایه­ای ازدیاد برداشت از مخازن نفتی ایران را با همکاری مهندسان دلسوز وقت انجام دهد. این پروژه در سال 1341 به سرپرستی نگارنده شروع شد. با بررسی مخازن هفتکل و آغاجاری به این نتیجه رسیدیم که تزریق گاز در این مخازن بسیار موثرتر از بهره­برداری طبیعی و یا تزریق آب است.

قرارداد کنسرسیوم، اجازه هیچ گونه­  دخالتی جهت پیاده نمودن چنین پروژه­هایی را به شرکت ملی نفت ایران
نمی­داد. تنها وسیله ما اتکاء به دو نکته مندرج در قرارداد بود که عبارت بودند از:

1. Good Petroleum Practice؛ یعنی انجام فعالیت­های نفتی باید بر اساس ضوابط علمی و منطقی باشد.
2. Mindful of Iran"s Interest؛ یعنی منافع ایران باید رعایت شود.

در دهه 40، میزان بهره­برداری از مناطق خشکی، حدود یک میلیون بشکه در روز بود. بنابراین شرکت­های عامل نفت احتیاجی به سرمایه­گذاری در بخش ازدیاد برداشت نمی دیدند؛ زیرا هر نوع سرمایه گذاری که باعث استمرار بهره­برداری نفت از مخازن ایران می شد در سالهای بعد از اتمام قرارداد در 1373 ( 1994) به نتیجه می­رسید که در واقع نتیجه آن نصیب ایران می گردید.

شرکت­های عامل با بهانه­های مختلف، تاثیر برخی از فرایندهای موثر در استخراج نفت از داخل سنگ­های متخلخل را نمی­پذیرفتند و اثبات آن فرایندها را به انجام کار آزمایشگاهی موکول می کردند. همزمان با این مخالفت­ها و به منظور اثبات نظریات خود، مرکزی را در لندن تاسیس نمودند. همچنین این شرکتها مدل ریاضی خاصی را تهیه کردندو از این راه، مطالعه مخازن هفتکل و آغاجاری را آغاز نمودند. شرکتهای عامل نفت اجازه وارد شدن به جزئیات مدل ریاضی فوق را به متخصصان شرکت ملی نفت ایران نمی دادند و تنها موافقت کردند که صرفاً جواب هر نوع مطالعه با مشخصات معینی را که نگارنده طراحی نماید در اختیار ما بگذارند.

نزدیک به 100 مورد مطالعه میدانی در ظرف 9 سال 1350- 1341 پیشنهاد شد و مورد مطالعه قرار گرفت ولی جواب آنها همیشه این بود که تزریق آب در مخازن نفتی مذکور، بهتر از تزریق گاز است.

متقابلاً از طریق مطالعات انجام شده، مشخص شده که مدل ریاضی آنها صحیح نبوده و آنها محاسبات را به نحوی انجام دادند که همواره به ضرر تزریق گاز بوده است. این اشتباه­ها به مرور تصحیح شده و در نتیجه، برتری تزریق گاز و یا حداقل، مساوی بودن تاثیر آن با تزریق آب از طریق مدل شبیه ساز تهیه شده توسط آن­ها در سال ­های 1349 به بعد آشکار گردید.

در سال­های 1349-1341 شرکت­ها و موسسات خارجی و یا مهندسان ایرانی و خارجی شاغل در کنسرسیوم نفت با همکاری یکدیگر، مطالعات متعددی را انجام دادند. کلیه این مطالعات بدون استثنا نشان داد که تزریق آب در مخازن مذکور، بهتر از تزریق گاز است. اما از طرف دیگر کارهای آزمایشگاهی انجام شده در آن سال­ها مخصوصاً کارهایی را که شرکت نفت شل و سایر شرکت­های اروپایی و امریکایی انجام دادند نشان می­داد که گاز بهتر از آب می­تواند نفت را جا به جا نماید.

جهت مقابله با مدل ریاضی تهیه شده توسط شرکت­های عامل نفت و همچنین مطالعاتی که اعضای کنسرسیوم با استفاده از مدل مذکور ( MARK-1-6) انجام می­دادند، نگارنده در ظرف یک سال مدل ریاضی کاملاً جدیدی طراحی نمود که برای اولین بار در جهان، کلیه فرایندهایی را که تا آن زمان به نحوه صحیح منظور نشده بود مانند ریزش ثقلی، دیفوژیون،کانوکشن و فرایندهای دیگر را همزمان در نظر می­گرفت.

اولین مطالعه­ای که نگارنده با استفاده از این مدل انجام داد در سال 1350 به اتمام رسید و مشخص شد که گاز از هر لحاظ بهتر از آب، نفت را جا به جا می نماید و حتی تخلیه طبیعی مخزن، بهتر از تزریق آب است. این مطالعه برای اولین بار در سال 1351 در مسجد سلیمان طی نشستی به اطلاع اعضاء کنسرسیوم نفت رسید و سپس درخواست گردید تا در هلند و هیوستون نیز نتایج این نشست به اطلاع سایر مهندسان شرکتهای نفتی کنسرسیوم برسد.

شرکتهای عامل چاره­ای را جز قبول این مطالعه نداشتند. از سوی دیگر، اگر این مطالعه را می پذیرفتند شرکت ملی نفت ایران می توانست ادعای خسارات گذشته ـ شامل سوزاندن تریلیون­ها پای مکعب گاز و عدم­ النفع ناشی از انجام ندادن تزریق گاز ـ را بنماید؛ بنابراین شرکتهای مذکور با برنامه زیرکانه­ای فشار را از دوش خود برداشتند و با ترفندهایی مطلب را از نظر حقوقی برای خود حل نمودند.

3-5- تغییر شرکتهای عامل نفت به شرکتهای خدمات ایران ( OSCO)

شرکتهای عامل نفت با آینده نگری خاص خود، قبل از قبول رسمی تزریق گاز در مخازن نفتی ایران اقدام به تغییردادن شکل " IOE & PC"  به " OSCO" نمودند. این اقدام سه نکته اساسی را شامل می­شد:

1. پیشنهاد نمودند که سطح تولید نفت از رقم حدود 3 میلیون به 8 میلیون بشکه در روز افزایش یابد. این نکته­ای بود که شاه را بسیار خوشحال می­کرد؛ زیرا نامبرده فکر می­کرد به این وسیله، سطح تولید عربستان هرگز بالاتر از ایران نخواهد رفت.
2. میزان سرمایه گذاری شرکت ملی نفت ایران را از صفر به حدود 40 درصد افزایش دادند. قبلاً شرکت­های عامل نفت 100 درصد سرمایه گذاری را انجام می­دادند.
3. بر اساس یکی از موارد قرارداد، « طرفین از تاریخ عقد قرارداد جدید از کلیه دعاوی قبلی خود صرف نظر می نمایند».

بدین ترتیب، هدف اصلی شرکتهای عامل که همان نکته سوم بود، تحت موضوع جذاب افزایش سطح تولید به 8 میلیون بشکه در روز پنهان شد.

شرکتهای عامل پس از تایید رئیس وقت اداره حقوقی شرکت ملی نفت و تصویب آن در مجلس و امضاء شاه در آذر 1352، تزریق گاز را در کلیه مخازن اصلی ایران قبول کردند.

ملاحظه می­شود که عدم شناخت کافی از سیاست­های شرکتهای بین المللی نفتی در بهره­برداری از منابع کشور و عدم رعایت  شرایط  و ضوابط تولید صیانتی و فقدان درک مسائل سیاسی و حقوقی نفت، چگونه می­تواند منجر به زیان­های هنگفت برای اقتصاد کشورمان باشد. در واقع، ایران می­توانست به علت از دست دادن حجم عظیمی از نفت خود و سوزاندن تریلیون­ها پای مکعب گاز و سایر بدهکاری­های آن شرکت، تقاضای خسارت چند میلیارد دلاری در دادگاه لاهه از شرکتهای عامل بنماید؛ لکن با امضاء قرارداد فوق از رسیدن به حقوق واقعی خود محروم شد! ماجرای فوق از جهات زیر آموزنده است:

الف) با قبول این که گاز آثار بهتری از آب در مخازن ایران دارد، اولین پیش بینی فنی ـ علمی یک ایرانی در مقابل مهندسان و متخصصان شرکتهای عظیم نفتی جهان به اثبات رسید.

ب) معلوم شد که شرکتهای نفتی به چه نحوی می­توانند با دست کاری اعداد و ارقام، مطالب خلاف واقع را به طرف مقابل  خود تحمیل کنند؛ لذا نباید به صحت ادعاهای آنان در مقابل نظر کارشناسان حقیقی داخلی اعتماد نمود.

ج) نظر نگارنده موقعی به طور کامل به اثبات رسید که ملاحظه شد در اثر تزریق گاز در میدان هفتکل، روزانه حدود 40 هزار بشکه نفت از ناحیه­ای که قبلاً آب، آن را جا به جا نموده بود استخراج می­شود، و پیش بینی نگارنده ـ که در اثر تزریق گاز حدود چند صد میلیون بشکه نفت اضافی استراج خواهد شد ـ به اثبات رسید. این مطلب در مورد میدان­های گچساران و مارون که در حال حاضر تنها بخشی از میزان گاز مورد نیاز به آنها تزریق می شود نیز به اثبات رسیده است.

د) جهت تثبیت قیمت نفت با توجه به  بالارفتن تقاضا، نیاز به بالا بردن سطح تولید در کشورهای اوپک بود که بدین وسیله این هدف نیز به تحقق می رسید.

پس از بررسی قرارداد شرکت خدمات نفتی ایران OSCO که پس از تصویب، جهت برنامه ریزی به نگارنده ابلاغ شد، متوجه شدم که امکان بهره­برداری 8 میلیون بشکه در روز از مخازن خشکی ایران غیر ممکن است. این مطلب طی گزارشی به اطلاع مدیر اکتشاف، تولید و امور بین الملل وقت رسید و پس از مدتی بالاخره به اطلاع شاه نیز رسید. در این گزارش، سطح تولید را از مخازن خشکی، حداکثر 6 میلیون بشکه در روز پیش بینی شد.

نکته قابل توجه اینکه اداره حقوقی شرکت ملی نفت ایران که با قرارداد شرکت خدمات موافقت کرده بود قبلاً با نگارنده و یا مدیریت اکتشاف و تولید شرکت ملی نفت در مورد صحت و امکان بهره­برداری روزانه 8 میلیون بشکه مشورت نکرده بود.

شاه پس از ملاحضه گزارش و دلایل مندرج در آن، با کاهش سقف تولید از 8 میلیون بشکه به 6 میلیون بشکه در روز موافقت نمود. این مساله برای اعضاء کنسرسیوم و نمایندگان آنها در جنوب در تهران تشکیل شده بود آنان برنامه 8 میلیون بشکه در روز خود را به شرکت ملی نفت ایران ارائه نمود.

می­دانیم که در عمل، سطح تولید نفت در ناحیه کنسرسیوم سابق ( مناطق خشکی) از 2/5 میلیون بشکه در روز، آن هم برای مدت کوتاهی، تجاوز نکرد؛ در حالی که در برنامه افزایش تولید، هیچ مشکل مالی و یا انسانی وجود نداشت.

1. 6.      مروری بر 22 سال گذشته

بعد از انقلاب، سطح برنامه ریزی شده تولید در مورد کلیه مخازن ایران ( اعم از خشکی و دریا) از حدود 3/6 میلیون بشکه در روز به حدود 3 میلیون بشکه در روز   کاهش یافت. نحوه اجرای این برنامه طی گزارش کاملی تهیه شد و به تصویب هیات مدیره وقت شرکت ملی نفت ایران رسید. مدیریت وقت سازمان برنامه، علاقمند بود سطح تولید، بالاتر برود ولی به او تذکر داده شد که بالا رفتن تولید قیمت نفت به بیش از 35 دلار برای هر بشکه به علت پایین آمدن سطح تولید ایران است و اگر سازمان برنامه به دنبال درآمد است، سقف تولید فوق نظر وی را تامین خواهد نمود.

مدیریت وقت امور اداری شرکت ملی نفت ایران عنوان نمود که اگر قرار است سطح تولید از 3/6 به 3 میلیون بشکه در روز کاهش یابد کارمندان و کارکنان شرکت نیز باید به همان نسبت و یا نزدیک به آن کاهش یابند. علی رغم مخالفت نگارنده، سرانجام این سیاست اجرا شد و در نتیجه بهترین افراد فنی شرکت ملی نفت ایران باز خرید شدند. این اولین لطمه بزرگ در زمینه از دست دادن افراد فنی با سابقه در شرکت ملی نفت ایران بود.

در دی ماه 1358 نگارنده، شرکت ملی حفاری را تاسیس نمود. علت تاسیس این شرکت این بود که حدود 4500 نفر از کارکنان و مهندسان شرکتهای سرویس دهنده، بلاتکلیف شده بودند. نگارنده بر طبق اساس نامه تهیه شده که به ریاست هیات مدیره آن شرکت به عنوان اولین رئیس هیات مدیره شرکت ملی حفاری ایران منصوب گردیدم. تعداد 12 دستگاه حفاری در مدت چند ماه راه­اندازی شد. یکی از دستگاه­ها در ناحیه نیر کبیر ( آزادگان فعلی) بود که متاسفانه عراقی ها این دستگاه را به همراه تعدادی دیگر از دستگاه­های حفاری به غنیمت بردند.

عدم توجه به ابعاد مالی ـ حقوقی و مسائل بین المللی، همواره موجب زیان هایی برای شرکت ملی نفت ایران بوده است. به عنوان مثال می توان به تحویل 3 دستگاه حفاری متعلق به شرکت سانتافه اشاره کرد که بخش حقوقی شرکت ملی نفت ایران قرارداد تحویل آن را در سال 1980 در نیویورک و لوس آنجلس بدون پرداخت وجهی، رسماً انجام داد؛ در حالی که نزدیک به 7 میلیون دلار بابت فعالیت­های حفاری و نصب اسکله آذرپاد به شرکت مذکور بدهکار بودیم. متاسفانه وزیر نفت وقت در آخرین روز مهلت مقرر، با تحویل آنها موافقت نکرد؛ لکن در چارچوب بیانیه الجزایر در دادگاه لاهه، مبلغ 19 میلیون دلار جریمه آن به شرکت سانتافه پرداخت شد.

به عنوان مثالی دیگر، می­توان به سیاست امریکا در ایجاد محدودیت در استخراج گاز از میدان پارس جنوبی اشاره کرد. اگرچه نگارنده با تحلیل موقعیت سیاسی وقت، این نکته را تبیین کرده بود که استفاده از گاز پارس جنوبی برای تزریق در مخازن نفتی ایران باعث بالا بردن ذخایر بالفعل و استمرار موقعیت برتر کشور در خاورمیانه می­شود؛ اما با وجود این، مذاکرات مقامات نفتی با شرکت امریکایی کونوکو موجب شد که توجه لازم به جهت گیری­ کلی سیاست­های دولت امریکا در منطقه خلیج فارس و حمایت این کشور از سیاست­های گازی قطر در مقابل همسویی این کشور با سیاست­های اسرائیل، انجام نگیرد. چند ماه بعد، قانون اسرائیلی ـ امریکایی داماتو به تصویب کنگره امریکا رسید و دولت امریکا قرارداد کونوکو را لغو کرد. 

این متن فقط قسمتی از موقعیت نفت و گاز کشور در بازارهای نفت و گاز جهان می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

حق برخورداری از حریم خصوصی

ماده17

1- هیچ کس نباید در زندگی خصوصی و خانواده و اقامتگاهی یا مکاتبات مورد مداخلات خودسرانه(بدون مجوز) یا خلاف قانون قرار گیرد و همچنین شرافت و حیثیت او نباید مورد تعرض غیر قانونی واقع شود.

2- هر کس حق دارد در مقابل این گونه مداخلات یا تعرض ها از حمایت قانون برخوردار گردد.

معنای حریم خصوصی

تعریف اصلاح حریم خصوصی بسیار مشکل است. حریم خصوصی، در قالب یک گزینه، یک کارکرد، یک میل، نوعی شرایت و یا یک نیاز، طبقه بندی شده است. تعریف موسع آن " حق تنها ماندن " و تعریف مضیق آن حق کنترل اطلاعات درباره زندگی خود است. می توان تعریف بینابینی هم در نظر گرفت که چنین است: حق حریم خصوصی شامل "آزادی از مداخله نامعقول در فعالیت هایی که جامعه آنها را جزو قلمرو خود مختاری فردی به حساب می آورد". "حوزه خودمختاری فردی" این گونه توصیف شده است: "حوزه عمل
‌[ی که] با آزادی دیگران مماس نیست" و در آن، فرد می تواند خود را از دیگران جدا کند تا "زندگی خود را بر اساس تمایلات و توقعات خویش (خود محور) شکل دهد."

[16.02] در چارچوب میثاق بین الملل حقوق مدنی و سیاسی، معنای حریم خصوصی، آن گونه که تامین کننده نظر ماده 17 باشد هنوز به طور کامل در تفاسیر کلی یا حقوق موضوعه تعریف نشده است. آقای هرندل (Herndl) در نظر مخالف خود در پرونده کوریل- آریک (Coeriel & Aurik) و هلند (91/453) می گوید:

کمیته، خود هنوز مفهوم حریم خصوصی را در تفسیر کلی ماده 17 واقعا روشن نکرده است. این ماده واقعاً از تعریف مفهوم مزبور خودداری می کند. کمیته، در تفسیر کلی خود می کوشد تا تمامی اصطلاحات دیگری که در ماده 17 به کار رفته اند از قبیل "خانواده"، "اقامتگاه"، "خلاف قانون" و "خودسرانه" را تعریف نماید. به علاوه، کمیته مزبور به حمایت از "شرافت" و "حیثیت" فرد نیز که در ماده 17 آمده است اشاره می کند، اما به تعریف حق اصلی که در این ماده آمده، یعنی حق "حریم خصوصی" نمی پردازد.

[03،16] پرونده کوریل – آریک و هلند (91/453)

در این مورد، طرف های دعوی مایل بودند بنا به دلائل مذهبی نام خود را تغییر دهند؛ آنها ادعا می کردند که دولت عضو، مانع از تغییر نام آنها شده و بنابراین ماده 17 را نقض کرده است. اکثریت اعضای کمیته پذیرفتند که ماده 17 میثاق نقض شده است. آنها درباره این که آیا یک شخص می تواند نام خانوادگی خود را تغییر دهد یا خیر و این که آیا هویت آنها در چارچوب حریم خصوصی قرار می گیرد یا خیر، نظرات زیر را ارائه نمودند:

2،10 اولین موضوعی که کمیته باید تکلیف آن را روشن کند، این است که آیا ماده 17 میثاق حق انتخاب و یا تغییر نام افراد را مورد حمایت قرار می دهد یا خیر. نظر کمیته این است که ماده 17، در میان سایر موارد، تصریح می دارد که هیچ کس نباید در زندگی خصوصی و خانواده و اقامتگاه یا مکاتبات مورد مداخلات خودسرانه یا خلاف قانون قرار گیرد. نظر کمیته این است که مفهوم حریم خصوصی دلالت دارد بر حیطه زندگی یک شخص که در آن، او می تواند آزادانه هویت خویش را ابراز نماید، خواه از طریق برقراری ارتباط با دیگران یا به تنهایی. کمیته بر این عقیده است که نام خانوادگی یکی از اجزای مهم هویت یک شخص است و حمایت در مقابل مداخلات خودسرانه یا خلاف قانون در حریم خصوصی وی شامل حمایت درمقابل مداخلات خودسرانه یا خلاف قانون در حق انتخاب و تغییر نام فرد هم می شود. برای مثال اگر د ولتی مجبور شود به تمام خارجی ها بگوید که باید نام خانوادگی خود را تغییر دهند، این امر به معنای مداخله و درنتیجه نقض ماده 17 است. حال این مسئله مطرح می شود که آیا امتناع مقامات دولتی از به رسمیت شناختن تغییر نام نیز فراتر از حد و مرز مداخله مجاز که معنای ماده 17 می باشد است یا خیر.

پاسخ کمیته به این سوال مثبت بود. امهات تصمیم کیفی کمیته در قسمت [16،15] پائین توضیح داده شده است.

[04-16] آقای هرندل، طی نظر مخالف خود در پرونده کوریل – آریک بررسی دقیق تری درباره معنا و گسره حریر خصوصی که منظور ماده 17 است، به عمل آورد.

ماده 17 یکی از مفاد معما گونه میثاق است. به ویژه، اصطلاح "حریم خصوصی" نیازمند تفسیر به نظر می رسد. واقعا معنی حریم خصوصی چیست؟

لیلیچ (Lillich نوشته خود درباره حمایت بین المللی از حقوق لنبر و حقوق مدنی حریم خصوصی را "مفهومی که تا به امروز ابهام بیش از حد در آن مانع از پذیرش آن در حقوق بین المللی عرفی شده است" می داند (ریچارد بی لیلیچ، حقوق مدنی، در: حقوق بشر در حقوق بین الملل، موضوعات حقوقی و سیاسی، ویراتسه تی مرون (1984)، ص. 148).  اما وی می افزاید که درتعیین نمودن تعریف حریم خصوصی به معنای مطلق، می توان کمک محدودی از رویه کنوانسیون اروپائی گرفت. و در این جا وی یادآور می شود که منظور این است که بنابه پیشنهاد کنوانسیون اروپائی گرفت. و در این جا وی یادآور می شود که منظور این است که بنا به پیشنهاد کنوانسیون مزبور،" استفاده از نام"، بخشی از مفهوم حریم خصوصی تلقی می شود. از طرفی، این، نقل قوی است از ژاکوبز که با اشاره به مفاد مشابه منوانسیون اروپائی (ماده 8) اظهار می دارد که "ارگان های کنوانسیون، مفهوم حریم خصوصی را توسعه و تکامل نبخشیده اند" (فرانسیس جی ژاکوبز، کنوانسیون اروپائی حقوق بشر (1975)، ص. 126).

کنوانسیون اروپائی نیز تماما مانند میثاق است. نواک (Nowak) در تفسیر خود دوباره میثاق، می گوید که در زمان تهیه  پیش نویس میثاق، ماده 17 آن واقعاً موضوع هیچ بحثی قرار نگرفت و حقوق موضوعه درباره ارتباطات فردی، در تعیین قطعی معنای دقیق این واژه کمکی به ما نمی کند (نواک، تفسیر میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی (1993)، ص. 294، بخش 15).

بنابراین، بی دلیل نیست که دولت عضو، استدلال می کند که ماده 17 لزوماً حق تغییر نام فرد را پوشش نمی دهد (بند 1.7 دیدگاه ها را ببینید). [16،05] ...

کمیته، خود، واقعا مفهوم حریم خصوصی را در تفسیر کلی خود در خصوص ماده 17 که طی آن عملا از تعریف این مفهوم خودداری کرده نیز روشن نکرده است... درست است که کمیته در تفسیر کلی خود، در موارد متعددی به زندگی خصوصی اشاره می کند و مثال هایی از مواردی که طی آنها دولت ها باید از مدخله در برخی جنبه های خاص "زندگی خصوصی" خودداری کنند، بیان می دارد، اما این سوال که آیا نام یک شخص قطعا تحت حمایت ماده 17 قرار دارد و به ویژه اینکه آیا علاوه بر این، حقی برای تغییر نام یک شخص وجود دارد یا خیر، هرگز در تفسیر کلی مورد اشاره قرار نگرفته است.

من موضوعات فوق را مطرح کردم تا نشان دهم که کمیته در تفسیر ماده 17 واقعا احتیاط حقوقی لازم را مراعات ننموده، همچنان که در تصمیم فعلی خود نیز همین گونه عمل کرده است. اما من به طور یقین با این دیدگاه موافقم که نام یک شخص، بخش مهمی از هویت وی است و حمایت از آن (نام) موضوع محوری ماده 17 می باشد لذا، این گفته نواک که حریم خصوصی، از کیفیات ویژه فردی نوع بشر و هویت یک شخص حمایت می کند، درست است (نواک، همان، ص. 249، بخش 17).

[16،05] آقای آندو (Ando ) نیز رای مخالفی به شرح زیر صادر کرد:

از نظر من نام خانوادگی به یک شخص منفرد به تنهایی، که حریم خصوصی او تحت حمایت ماده 17 است تعلق ندارد. در جامعه غربی ممکن است نام خانوادگی تنها به عنوان عامل برای تصدیق هویت یک شخص به کار رود، بنابراین، قابل جایگزینی با سایر وسایل شناسایی مانند ارقام یا رمز است. اما در سایر نقاط جهان، نام ها دارای معانی و تفاسیر متعددی در زمینه های اجتماعی، تاریخی و فرهنگی هستند و مردم ارزش های خاصی را به نام هایشان پیوند می دهند. این امر به ویژه درباره نام های خانوادگی مصداق دارد. بنابراین، اگر یک عضو خانواده نام خود را تغییر دهد، احتمالا بر سایر اعضای خانواده و همچنین ارزش های وابسته به آن تاثیر می گذارد. بنابراین برای من مشکل است چنین نتیجه گیی کنم که نام خانوادگی یک شخص منحصرا به حوزه حریم خصوصی خود وی که تحت حمات ماده 17 است مربوط شود.

نظر آندو به روشنی حوزه حریم خصوصی را به حوزه شخصی یک تن به عنوان یک فرد و نه به عنوان عضوی از یک گروه مانند خانواده، محدود می کند. در پرتو این واقعیت که ماده 17 صراحتا متضمن حمایت از خانواده است، تعریف وی، به شکل نادرستی مضیق به نظر می رسد. آیا اگر خانواده های طرف های دعوی همگی با هم می خواستند نام خانوادگی خود را تغییر دهند، نظر آندو فرق می کرد؟

[16،06] در دعوای حقوق هپو – بسرت (Hopu & Bessert) و فرانسه (93/549)، طرف های دعوی ادعا می کردند که احداث هتل در زمین های مقدسی که محل دفن آبا و اجداد آنها بود، در میان سایر موارد، حقوق حریم خصوصی آنها را نقض کرده است. اکثریت کمیته حقوق بشر با این امر موافق بود که رابطه طرف های دعوی با اجدادشان بخش مهمی از هویت آنهاست. آقایان کرتزمر (Kretzmer)، برگنتال (Buergenthal)، آندو و لرد کلویل (Lord Colville) در نظر مخالف خود تفاسیر زیر را ارائه دادند:

6 به رغم کمیته، ما نمی توانیم بپذیریم که ادعای طرف های دعوی در رابطه با مداخله در حق حریم خصوصی آنها مقبول و قابل اثبات باشد. تنها استدلالی که برای حمایت از نتیجه گیری کمیته در این خصوص ارائه شده، عبارت است از ادعای طرف های دعوی درباره اینکه اتصال آنها به اجدادشان نقش مهمی در هویت آنها بازی می کند. مفهوم حریم خصوصی حول محور حمایت از جنبه هایی از زندگی و یا روابط با دیگران که شخص آنها را به دور از چشمان عموم و یا مداخله از بیرون اختیار می کند، قرار دارد. این مفهوم شامل دسترسی به اموال عمومی، ماهیت شان از هر نوع که باشد و مقصود از دسترس هرچه باشد، نیست. به علاوه، این واقعیت محض که دیدار از یک مکان خاص نقش مهمی در هویت یک فرد بازی می کند، دیدار مزبور را به بخشی از حق فرد برای حریم خصوصی تبدیل نمی کند. فرد می تواند فعالیت های زیادی را در نظر داشته باشد، مثلا شرکت در عبادت های عمومی یا فعالیت های فرهنگی که نقش های مهمی در هویت های افراد در جوامع مختلف بازی می کنند. در حالی که دخالت در این فعالیت ها می تواند متضمن نقض مواد 18 یا 27 باشد، مداخله در حریم خصوصی فرد محسوب نمی گردد.

[16،07]                            تفسیر کلی 28

درتفسیر کلی 21 در خصوص برابری حقوق زن و مرد، کمیته حقوق بشر برخی از موارد نقض حقوق حریم خصوص بر مبنای جنسیت را معرفی کرد:

2- دولت های عضو باید اطلاعاتی را ارائه کنند که کمیته را قادر می سازد تا تاثیر هر قانون و رویه ای که ممکن است مداخله در حق برخورداری زنان از حریم خصوصی و سایر حقوق تحت حمایت ماده 17 بر مبنای مساوات با مردان باشد را ارزیابی نماید نمونه ای از این مداخله هنگامی مصداق می یابد که زندگی جنسی یک زن برای تصمیم گیری درباره گسترده حمایت ها و حقوق قانونی وی، از جمله حمایت در برابر تجاوز، مورد بررسی قرار می گیرد. زمینه دیگری که ممکن است طی آن، دولت ها نتوانند به حریم خصوصی زنان احترام بگذارند به کارکردهای تولید مثلی آنها مربوط می شود. برای مثال، جایی که اذن شوهر برای تصمیم گیری در خصوص استریلیزاسیون نیاز است، هنگامی که الزامات عمومی برای استریلیزه کردن زنان تحمیل می شود، مانند داشتن تعداد خاصی فرزند یا قرار گرفتن در رده سنی خاص، و یا هنگامی که دولت ها پزشکان و سایر پرسنل بهداشتی را ملزم به گزارش دادن درباره زنانی که سقط جنین کرده اند می نمایند. در این موارد، سایر حقوق مندرج در میثاق، مانند موارد مصرحه در ماده های 6 و 7 نیز ممکن است به خطر بیفتد. همچنین ممکن است حریم خصوصی زنان مورد مداخله بازیگران خصوصی قرار گیرد. مثلا کارفرما قبل از استخدام، داوطلب را ملزم به ارائه تست حاملگی نماید. دولت های عضو باید درباره هر قانون یا اقدام دولتی و یا خصوصی که مداخله در برخورداری مساوی زنان از حقوق مصرحه در ماده 17 محسوب می گردد، و درباره تدابیر اتخاذ شده برای رفع کامل این گونه مداخلات و حمایت از زنان در مقابل این مداخلات، گزارش دهند.

تفسیر کلی نیز تائید می کند که حریم خصوصی شامل حقوق خودمختاری فرد نسبت به حسم (بدن) خود می شود.

محدودیت های حمایتی ماده 17

منظو از مداخله خودسرانه یا غیرقانونی چیست؟

[16،08] ماده 17 مداخلات "خلاف قانون" و "خودسرانه" در حریم خصوصی را غدقن می کند.

3- اصطلاح خلاف قانون یعنی هیچ نوع مداخله ای نمی تواند صورت پذیرد مگر در مواردی که قانون تشخیص دهد. مداخله ای که توسط دولت ها مجاز شمرده می شود تنها بر اساس قانون و آن هم در چارچوب مفاد، اهداف و مقاصد میثاق باید صورت پذیرد.

[09،16] کمیته در ادامه روشن کرد که قانون باید دقیق و دارای محدوده های مشخص باشد، به نحوی که برای تصمیم گیرندگان، صلاحیت بیش از حد برای مجاز شمردن مداخلات در حریم خصوصی قائل نشود:

قوانین مربوطه باید شرایط دقیقی که طی آن، مداخلات مزبور می توانند مجاز باشند را با جزئیات به طور روشن مشخص نماید. رای به استفاده از این مداخله مجاز باید صرفا توسط مرجع تعیین شده به وسیله قانون، و بر مبنای مورد به صادر شود.

برای مثال، کمیته در ملاحظات پایانی خود در خصوص فدراسیون روسیه، تفسیر زیر را ارائه داد:

19-[کمیته] از ادامه وجود مکانیسم های استراق سمع از ارتباطات تلفنی شخصی، بدون تصویب قوانین روشنی که شرایط مداخلات مشروع در حریم خصوصی و ارائه تضمین هایی در برابر مداخلات خلاف قانون را تعیین می کند، نگران است.

به ترتیب مشابه، از جامائیکا خواسته شد تا "قوانین دقیقی تصویب نماید" که بر مدیریت شنود حاکم باشند.

[16،10]                                      پینکنی و کانادا (78/27)

این پرونده، مثالی است از این که محدو داً مداخلات "قانونی" در حریم خصوصی بایستی تا چه حد، به کفایت دقیقا مشخص شده باشند تا ضمانت ماده 17 رعایت گردد. طرف دعوی، که یک بازداشتی محبوس بود، از سانسور شدن نامه هایش و بنابراین نقض حریم خصوصی خود در زمینه مکاتبات [16،24] شکایت کرد. دولت عضو، درباره قانون مربوطه که حاکم بر سانسور نامه های زندانیان بود توضیح داد:

31. ... آقای پینکنی (Pinkney)، به عنوان فردی که منتظر محاکمه است، طبق بخش (د)  1.21 مقررات و قواعد زندان مصوب سال 1961 میلادی، مقررات بریتیش کلمبیا 61/73، که در زمان بازداشت وی معتبر و در حال اجرا بود، حق داشت از "تهیه لوازم تحریر برای برقراری ارتباط از طریق نامه با دوستانش و یا انجام مکاتبات یا تهیه یادداشت در رابطه با دفاع از خود" بهره مند گردد.

دولت کاناد منکر این نیست که نامه های ارسالی توسط آقای پینکی تابع کنترل بودند و حتی ممکن بود سانسور شوند. بخش (ب) 2.240 مقررات و قواعد زندان ها، مصوب سال 1961 دراین زمینه روشن است:

(ب) 2.40 هر نامه ای که از زندان ارسال یا توسط زندان دریافت می شود (به جز مواردی که از این به بعد طبق این مقررات به برخی مکاتبات خاص با یک مشاور حقوقی مربوط می شود)، توسط رئیس زندان یا یک افسر مسئول که رئیس زندان برای همین منظور تعیین کرده باشد، خوانده می شود، و در صلاحیت رئیس زندان است که هر نامه ای و یا بخشی از هر نامه ای رابه دلیل قابل ایراد بودن و یا بیش از حد طویل بودن، متوقف یا سانسور نماید.

کمیته حقوق بشر تشخیص داد که (ب) 2.240 ناقض ماده 17 است، اما، جایگزینی آن با مفاد جدید این وضعیت را جبران کرد:

34. آقای پینکنی مدرکی دال بر مغایرت کنترل یا سانسور اعمال شده، با رویه ای که دولت عضو توضیح داده بود، ارائه نکرد. اما ماده 17 میثاق نه تنها تصریح می دارد که هیچ کس نباید در مکاتبات مورد مداخلات خودسرانه (بدون مجوز) یا خلاف قانون قرار گیرد بله هر کس حق دارد در مقابل این گونه مداخلات از حمایت قانون برخوردار گردد. هنگامی که آقای پینکنی در مرکز اصلاح و تربیت منطقه ای زمینلاد پائین (Lower Mainland Regional Correction Center) بازداشت شد، تنها قانون حاکم بر کنترل و سانسور مکاتبات زندانیان، بخش (ب) 2.240 مقررات و قواعد زندان ها، مصوب سال 1961 بود. به نظر کمیته ، مفاد قانونی این بخش در مفهوم مطلقاً عام کلمه، خود، ضمانت حقوقی قانع کننده ای در مقابل اجرای خودسرانه به دست نمی داد گرچه بنا به تشخیص کمیته مدرکی دال بر این که آقای پینکنی خود، در نتیجه، قربانی نقض میثاق باشد وجود نداشت. کمیته همچنین اظهار داشت که فصل 42 مقررات و قواعد زندان ها، که در 6 ژوئیه 1978 لازم الاجرا باشد، اکنون قانونه را در خصوص شرایط مربوطه بسیار دقیق نموده است.

مفاد جدید دلایل سانسور نامه را دقیقا بر می شمارد؛ درصورتی که نامه یک زندانی تهدید علیه کارکنان با عملکرد زندان مطرح نماید، می توان آن را سانسور کرد. صلاحیت رئیس زندان برای سانسور، که طبق بخش (ب) 2،40 بسیار موسع بود، با ارائه فصل جدید 42 به حداقل رسید.

[16،11] منع مداخلات خلاف قانون در حریم خصوصی، تنها ارائه دهنده حمایت حقوق بشری محدودی است زیرا دولت های عضو می توانند بالقوه، در قوانین داخلی، تعرضات بسیار سرکوبگرانه ای علیه حریم خصوصی صورت دهند مگر این که این قوانین با دقت بایسته انشا شوند. بنابراین، منع، لزوما با منع مداخلات خودسرانه در حریم خصوصی کامل می شود.

[16،12]                                      تفسیر کلی 16

4- اصطلاح مداخله خودسرانه نیز با حمایت از حق پیش بینی شده در ماده 17 مرتبط است، به نظر کمیته، اصطلاح مداخله خودسرانه می تواند به مداخله ای که در قانون پیش بینی شده نیز تسری یابد. هدف از مطرح نمودن مفهوم خودسرانه، برای ضمانت این است که حتی مداخله مصرحه در قانون نیز باید در چارچوب مفاد، اهداف و مقاصد  میثاق باشد و در هر صورت، در شرایط خاص، معقول باشد. از این رو، منع مداخلات خودسرانه در حریم خصوصی، مفهوم معقول بودن را نیز در بطن ماده 17 گنجانده است. در پرونده تونن و استرالیا (92/488) کمیته، موضوع معقول بودن را به شرح زیر بحث نمود:

8.3 کمیته الزام معقول بودن را این گونه تفسیر می کند که هر نوع مداخله در حریم خصوصی، باید متناسب با هدف مورد جستجو باشد، و تحت شرایط هر پرونده ای باید ضرورت داشته باشد.

[16،13]                                                تفسیر کلی 16

کمیته، در تفسیر کلی 16 شاخصی برای چگونگی ارزیابی معقول بودن مداخلات در حریم خصوصی ارائه داد:

7- مراجع ذیصلاح دولتی، فقط باید بتوانند آن گونه اطلاعات مرتبط با زندگی خصوصی افراد را درخواست کنند که بر اساس درک میثاق، برای منافع جامعه ضروری باشد...

[16،14] بر خلاف سایر مفاد میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، محدودیت های مجاز در خصوص حق حریم خصوصی احصا نشده اند. این امر ممکن است با سایر ضمانت های میثاق در تباین باشد، مانند مواد 12 و 19 که طی آنها محدودیت ها فقط برای مقاصد خاص مانند حفظ نظم یا اخلاقیات عمومی، مجاز شمرده شده اند. آقای ونرگون (Wennergren) طی رای موافق جداگانه ای در پرواز تونن و استرالیا (92/488) خاطر نشان ساخت:

ماده 17، بند 1، صرفا مقرر می دارد که هیچ کس نباید در زندگی خصوصی و خانواده و غیه مورد مداخلات خودسرانه (بدون مجوز) یا خلاف قانون قرار گیرد. به علاوه، این ماده، بر خلاف سایر مواد میثاق مشخص نمی کند که بر اساس چه دلایلی دولت عضو می تواند از طریق قانون مداخله کند.

بنابراین یک دولت عضو اولا آزاد است تا مطابق قانون، نه فقط به دلایل مربوط به ایمنی، نظم، بهداشت، اخلاق عمومی و یا حقوق اساسی یا آزادی دیگران، بلکه بنا به هر دلیل دیگری که خود تشخیص دهد، همان گونه که در سایر مفاد میثاق آمده است، در حریم خصوصی افراد مداخله کند. اما طبق بند 1 ماده 5، هیچ یک از مفاد میثاق نباید به نحوی تفسیر شود که حق انجام هر اقدامی با هدف محدودسازی هر گونه حقوق و آزادی های به رسمیت شناخته شده در آن را در حدی وسیع تر ازآنچه درمیثاق مقرر شده، برای دولت قائل شود.

محدودیت های مجاز نسبت به حق حریم خصوصی شاید تشابه زیادی با محدودیت های احصا شده در سایر تضمینات میثاق داشته باشد. تمامی حقوق غیرقطعی میثاق می توانند به وسیله تدابیر متناسبی که جهت نیل به هدفی معتبر طراحی شده اند، محدود شوند. برای مثال، محدودیت های بر شمرده شده در خصوص ماده 19 (آزادی بیان) تنها وقتی مجازند که "در یک جامعه دمکراتیک، ضروری" محسوب شوند. هدف از به کار بردن عبارت "در یک جامعه دمکراتیک ضروری" ... برای گنجاندن مفاهیم معقول بودن و متناسب بودن، درماده 19 است که در خور حال معنای داده شده به "خودسرانه" در ماده 17 می باشد. در حالی که دامنه اهداف مجاز برای محدودیت قائل شدن نسبت به ماده 17 باز است، اهداف مجاز برای ماده 19 (مانند حمایت از "حقوق دیگران") آنقدر موسع هستند که به ترتیب مشابه، دامنه ای باز دارند.

[16،15]                                      کوریل – آریک و هلند (91/453)

نمونه ای از تفسیر کمیته از مداخله خودسرانه، از این پرونده گرفته شده است. واقعیت ها، توسط خود طرف های دعوی مستقیما در زیر بر شمرده شده اند:

1.2 طرفین دعوی دین هندو را اختیار کرده و می گویند که آنها می خواهند به هند بروند تا در آنجا برای روحانی (هندو) شدن درس بخوانند. آنها از دادگاه منطقه ای روئرموند (Roermond) خواستند تا حسب مقتضیات دینی شان، نام اول آنها را به نام هندوئی تغییر دهد دادگاه در تاریخ 6 نوامبر 1986 به این درخواست پاسخ مثبت داد.

2.2 متعاقبا، طرف های دعوی از ویز دادگستری هلند خواستند تا نام خانوادگی آنها را به نام هندوئی تغییر دهد آنها ادعا می کردند افرادی که می خواهند با هدف روحانی شدن، دین هندو را مطالعه و به آن عمل کنند باید نام های هندویی اختیار کنند. وزیر دادگستری بر اساس آراء 2 اوت و 14 دسامبر 1988، درخواست طرف های دعوی را به این دلیل که خواسته های آنان الزامات مصرحه در دستورالعمل تغییر نام خانوادگی کشور هلند (1976) را برآورده نمی سازد، رد کرد. این رای تصریح همچنین می داشت که فقط در شرایط استثنائی احتمال صدور رای مثبت وجود داشت، که پرونده طرف های دعوی فاقد این شرایط بود. وزیر گفت که نام های خانوادگی طرف های دعوی مانعی برای تحصیل جهت روحانی هندو شدن محسوب نمی شود زیرا پس از اتمام دوره تحصیل شان، رهبر هندو، در صورت تمایل خودشان، می تواند نام هندوئی برای آنها بگذارد.

3. طرف های دعوی ادعا می کنند که امتناع مقامات هلندی از تغییر نام آنها مانع از ادامه تحصیل شان برای روحانی شدن گردیده و لذا ماده 18 میثاق نقض شده است آنها همچنین ادعا می کنند که امتناع مزبور، مداخله خودسرانه یا خلاف قانون در حریم خصوصی آنهاست.

دولت عضو، استدلال های زیر را در دفاع از اقدامات خود ارائه داد:

7.1 دولت عضو، با ارائه ادله خود در تاریخ 14 فوریه 1994، ادعا می کند که ماده 17 میثاق از حق انتخاب و تغییر نام خانوادگی اشخاص حمایت نمی کند. دولت هلند به تمهیدات قبل از شکل گیری و انعقاد میثاق اشاره می کند که در آن هیچ نشانه ای دال بر این که باید ماده 17 این گونه موسع تفسیر گردد، یافت نمی شود، اما بر اساس آن، به نظر می رسد که باید به دولت ها آزادی زیادی برای تعیین این که چگونه اصول ماده 17 باید به کار رود، داده شود. دولت عضو همچنین، به تفسیر کلی کمیته از ماده 17 اشاره می کند که در آن آمده است : حمایت از حریم خصوصی، لزوما نسبی است...

7.2 به تبع آن، دولت عضو استدلال می کند که امتناع از تغییر دادن رسمی نام طرف های دعوی، نه خلاف قانون است و نه خودسرانه دولت عضو ... استدلال می کند که این تصمیم بر اساس دستورالعملی که در 9 می 1990 در روزنامه رسمی دولت هلند منتشر شد، اتخاذ گردید و مبتنی بر قانون مدنی است. بنابراین رای به عدم تغییر نام خانوادگی، بر اساس قوانین و مقررات داخلی صادر شد.

7.3 در خصوص احتمال خودسرانه بودن تصمیم، دولت عضو بر این عقیده است که مقررات مورد اشاره در بند قبلی دقیقا برای جلوگیری از خودسرانگی و حفظ ثبات لازم در این زمینه وضع گردیده است. دولت عضو معتقد است که اگر تغییر رسمی نام به سادگی بیش از حد امکان پذیر باشد، بی ثباتی و سردرگمی بیهوده ای هم در زمینه های اجتماعی و هم در زمینه های اداری ایجاد می کند. در این رابطه، دولت عضو به الزام برای حمایت از منافع دیگران متوسل می شود. دولت عضو اظهار می نماید که در پرونده حاضر، طرف های دعوی فاقد ملاک های لازم برای تغییر نام خانوادگی خود بودندن و می خواستند نام هایی را برای خود اختیار کنند که در جامعه هند، از اهمیت ویژه ای برخوردارند. بنابراین، برآوردن درخواستی از این نوع، با سیاست دولت هلند مبنی بر امتناع از هر اقدامی که می تواند مداخله در امور داخلی سایر فرهنگ ها تفسیر شود، مغایر است. دولت عضو نتجه گیری می کند که با در نظر گرفتن منافع تمامی طرف های ذینفع، نمی توان گفت که تصمیم به عدم تغییر نام، اقدامی خودسرانه است.

اکثریت کمیته حقوق بشر، به نفع طرف دعوی رای دادند:

10.3 اکنون کمیته به بررسی این که آیا طبق شرایط پرونده حاضر، رد درخواست طرف های دعوی برای تغییر نام خانوادگی شان از سوی دولت، به معنای مداخله خودسرانه یا خلاف قانون در حریم خصوصی است یا خیر، می پردازد. کمیته یادآور می شود که تصمیم دولت عضو، مبتنی بر قوانین و مقررات رایج در هلند بوده، و بنابراین، مداخله را نمی توان خلاف قانون دانست. آن چه باقی می ماند، بررسی یاین است که آیا اقدام دولت خودسرانه است یا خیر

10.4 کمیته یادآور می شود که شرایطی که طی آن تغییر نام خانوادگی به رسمیت شناخته می شود، به شکل مضیقی در دستورالعمل آورده شده است و اعمال صلاحیت در سایر موارد، محدود به موارد استثنایی می شود، کمیته تفسیر کلی خود از ماده 17 که طی آن اعلام کرد که مفهوم خودسرانه بودن، با هدف ضمانت این که حتی مداخله مصرحه در قانون باید با مفاد، اهداف و مقاصد میثاق مطابقت داشته باشد، و در هر صورت، باید در شرایط معین، معقول باشد را یادآور شد. بنابراین، درخواست هر کس برای به رسمیت شناختن تغییر نام وی، تنها بنا به دلایلی که تحت شرایط معین پرونده، معقول باشند، می تواند رد شود.

10.5 در پرونده حاضر، تقاضای طرف های دعوی برای به رسمیت شناخته شدن تغییر نام اول شان به نام های هندوئی به منظور ادامه تحصیلات دینی در سال 1986 مورد قبول واقع شد. دولت عضو، ادله امتناع خود از پذیرفتن تقاضای دیگر آنها برای تغییر نام خانوادگی شان را بر استوار کرد که: طرف های دعوی نشان نداده بودند که تغییر نام ها برای ادامه تحصیلات شان ضرورت دارد، نام ها دارای معانی و مفاهیم مذهبی هستند، و نام ها "هلندی به نظر نمی رسند".

کمیته تشخیص می دهد که ادله برای تحدید این چنینی حقوق طرف های دعومی تحت ماده 17 معقول به نظر نمی رسد. بنابراین، تحت شرایط فوریتی که این پرونده داشت، عدم اجابت تقاضای طرف های دعوی طبق معنای بند اول از ماده 17 میثاق، خودسرانه بود.

این متن فقط قسمتی از حق برخورداری از حریم خصوصی می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

بررسی احکام فقهی و حقوقی مهر

گفتار اول: تبیین مفهوم مهر

معنای لغوی مهر

دانشمندان علم لغت برای واژه مهر که ظاهراً رایج ترین اصطلاح برای این حق مالی است معنای را ذکر کرده اند.

واژه مهر در المنجر اینگونه معنا شده است.

« مهر مهراً المراه» به او عطا کرد یا برای او مهری قرار داد.

 « المهر مهور مهوره» صداق و آن چیزی است که قرار می دهند برای زن مالی را که شرعاً از آن سود ببرد.[1] واژه های الصداق، الصداقة، حله[2]، الاجر[3]، الفریضه[4] ، الطول [5] نیز در معرفی این حق مالی زن بکار رفته است.

 البته واژه« اجر» بیشتر در حق استمتاع فقه( نکاح منقطع) بکار می رود.

 در قرآن مجید واژه مهر بکارنرفته است و از لغات معادل آن ذکر شده استفاده شده است.

معنای اصطلاحی مهر

مهر عبارت از مالی است که به مناسبت عقد نکاح مرد ملزم به دادن آن به زن می باشد.[6] برخی نیز چنین بیان می دارند که :

 مهر مقدار مالی است که مرد به هنگام ازدواج به او می دهد.[7]

در قانون مدنی تعریفی از مهر ارائه نشده ولی ماده 1078 ق.م در مورد مهر چنین می گوید:

 (  هر چیزی را که مالکیت داشته باشد و قابل تملک نیز باشد می توان مهر قرار داد).

 و ماده 1080 ق.م مقرر می دارد:

 ( تعیین مهر منوط به تراضی طرفین است).

 وطبق ماده 1082 ق.م

( به مجرد اینکه زن مالک مهر می شود و می تواند هرنوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید.)

بنابراین با توجه به تعاریف ذکر شده و موارد قانونی می توان مهر را اینگونه تعریف کرد:

 « مهر عبارت از مقدار مالی است که با توافق زوجین مشخص می شود و به محض وقوع عقد به ملکیت زن درمیآید. و مرد به صورت نقد یا تعهد به ذمه ملزم به پرداخت آن می شود. البته باید توجه داشت که اگر مهر عین معین باشد از لحظه عقد به ملکیت زن درمی آید ولی اگر مهر کلی باشد یعنی مال در ذمه شوهر باشد برای مثال: 5 سکه طلا باشد مالکیت زن مستقر نمی شود مگر اینکه شوهر مشخص نماید و بگوید این 5 سکه مهر  همسرش می باشد در این صورت مالکیت زن استقرار می یابد.»

ادله وجوب مهر از آیات و روایات

اگرچه همزمانی مهر با نکاح، در نکاح دائم شرط نیست و اگرچه زن می تواند مثل هر مالک دیگری مالکیت خود یعنی مهر را ببخشد ولی نکاح بی مهر قال تصور نیست این حقیقت درکتاب خداوند متعال و سنت رسول(ص) می باشد.

1-   کتاب

قرآن کریم در آیاتی به تشریح ابعاد مختلف مهر و تعیین آن وجوب مهر پرداخته است ولی لفظ مهر در آن ذکر نشده است و با تعابیر متعددی چون: صداق، متاع، فریضه، اجر، نحله این حق مالی را معرفی کرده است.

فقها و مفسران اندیشه های متعددی در تبیین مهر و وجوب آن ذکر نموده اند که به بیان چند مورد از آنها می پردازیم:

آیه اول: خداوند متعال در سوره نساء آیه 4 می فرماید:

« وآتوا  النساء صدقاتهن نحله فان طبن لکم عن شیء منه نفسا فلکوه هنیئاً مرئیا.»

« مهر زنان را به ایشان با خوشدلی بدهید واگر به طیب خاطر خویش چیزی از آن را به شما بخشیدند آن را نوشین و گوارا بخورید.»

واژه های صداق و نحله از این آیه اتخاذ گردیده که ظاهراً صریح ترین آیه در خصوص مهر می باشد. اضافه شدن لفظ( صدقات) به ضمیر« هن» نشان می دهد که حکم به وجوب پرداخت مهر در سنن ازدواج امری متعادل بین مردم بوده است. آنها مقداری از مال یا هر شیء دارای مالیت را برای همسران خود مهر قرار می دادند.

این مهر چیزی است شبیه عرض برای بضع است آنگونه که در معامله عرض در مقابل معوض قرار می گیرد. طالب ازدواج طبق آنچه در میان مردم متداول است مرد است بنابراین مهر را نیز او می پردازد.

 زیرا که خریدار  به همراه عوض برای خریدن کالا به فروشنده مراجعه می کند در هر صورت مستفاد از آیه شریفه:

« و آنوالنساء صدقا تهن نحله»

تأئید این سنت رایج در میان مردم است.[8]

آیه دوم: خداوند در سوره نساء آیه 24 می فرماید:

« ..... فما استمعتم به عنهن فاتواهن اجورهن من فریضه....»

«..... از زنان که استمتاع می برید اجر آنان را پرداخت نمایید ....»

طبرسی در مجمع البیان می نویسد:

 «.... خداوند استمتاع را میان زن و مرد مشترک قرار داد و سپس در مقابل استمتاع مهر را به مرد واجب نمود و براین اساس مهر صرفاً یک عطیه الهی است.» [9]

2- سنت

روایات متعددی در خصوص ضرورت تعیین مهر در عقد نکاح و اهمیت آن و الزام موکد اخلاقی و حقوقی به پرداخت آن وبرحذر داشتن مردان از بی توجهی به حقوق زنان و تضییع آن وارد شده است.

 که برای نمونه در ذیل به چند مورد اشاره می کنیم:

 1- عن ابی عبدالله(ع) فی المرئه تهب  نفسها الرجل ینحکها بغیر مهر: فقال:

« انما کان هذا النبی( ص) و اما غیره فلایصلح هذا حتی یعوضها شیئاً یقدم الیها ان یدخل بها قل او کثر و لو توب او درهم و قال: یجزی الدرهم» [10]

امام صادق(ع) درباره زنی که بدون مطالبه مهر به نکاح با مردی راضی شده باشد فرمود: ازدواج بدون مهر از اختصاصات پیامبر اکرم(ص) است و برای دیگران چنین امری جایز نیست مگر آنکه چیزی کم یا زیاد هرچند جامد یا درهمی باشد قبل از زناشویی به همسر خویش بپردازد و در ادامه فرمود:

 برای مهر پرداخت یک درهم نیز کفایت می کند.

 2- قال رسول الله(ص):

« ان الله لیغفر کل ذنب یوم القیامة الامهر امرئه.... [11]

پیامبر اسلام(ص) فرمود: خداوند هر گناهی را در روز قیامت می بخشد مگر گناه عدم پرداخت مهر زن....»

2-   عن ابی عبدالله(ع): فی الرجل یتزوج المرئه و لا یجعل فی نفسه ان یعطیها مهرها فهو زنا.[12]

امام صادق(ع) فرمودند: مردی که زنی را به نکاح خویش درآورد و قصد عدم پرداخت مهر را داشته باشد زنا کرده است.

3-   قال ابوعبدالله:

اسراق ثلاثه: مانع الزکوه مستحل مهمور النساء و کذلک فی استدان دینا و لم ینوقضاءه»[13]

امام صادق(ع) فرمودند: دزدان سه گروهند: آنان که از دادن زکات امتناع می ورزند و کسانی که مهر زنان را به خود حلال می کنند و افرادی که قرض می گیرند اما نیت ادای آن را ندارند.[14]

تاریخچه مهر

یکی از سنن بسیار کهن در روابط خانوادگی بشری این است که در هنگام ازدواج برای زن( مهر) قائل شده است. چیزی ازمال خود به زن یا پدرزن خویش می پرداخته است و به علاوه در تمام مدت ازدواج عهده دار مخارج زن و فرزندان خویش بوده است.

 ریشه این سنت چیست؟ چرا و چگونه بوجود آمده است؟ آیا اگر بنا باشد هر یک از زن و مرد به حقوق طبیعی و انسانی خویش نائل گردند و روابط عادلانه و انسانی میان آنها حکفرما باشد و با زن مانند یک انسان رفتار شود مهر و نفقه مورد پیدا می کند؟ یا اینکه مهر و نفقه یادگار مهرهایی است که زن مملوک مرد بوده است. مقتضای عدالت و تساوی حقوق انسانها خصوصاً در قرن بیستم این است که مهر و نفقه ملغی گردد. ازدواجهای بدون مهر صورت گیرد و زن خود مسئولیت مالی زندگی خویش را بعهده بگیرد و در تکفل مخارج فرزندان نیز با مرد متساویاً شرکت کنند. پس باید ببینیم که مهر چگونه پیدا شد و چه فلسفه ای داشته و جامعه شناسان پیدایش مهر را چگونه توجیه کرده اند.

 می گویند در ادوارماقبل تاریخ که بشر به حال توحش می زیسته و زندگی شکل قبیله ای داشته به علل نامعلومی ازدواج با همخون جایز شمرده نمی شده است. جوانان قبیله که خواستار ازدواج بوده اند ناچار بوده اند از قبیله دیگر برای خود همسر انتخاب کنند. از این رو برای انتخاب همسر به میان قبایل دیگری رفته اند. در آن دوره ها مرد به نقش خویش در تولید فرزند واقف نبوده است فرزندان را بعنوان فرزند همسر خود            می شناختند نه بعنوان فرزند خود . قهراً فرزندان نیزخود را فرزندان زن می دانسته اند نه فرزند مرد و نسب از طریق مادران شناخته می شد نه از طریق پدران. این دوره را دوره« مادرشاهی» نامیده اند. دیری نپائید که مرد به نقش خویش در تولید فرزند واقف شد و خود را صاحب اصلی فرزند شناخت از این وقت زن را تابع خود ساخت و ریاست خانواده را بعهده گرفت و به اصطلاح دوره

« پدرشاهی» آغاز شد. در این دوره مرد ناچار بود از میان قبیله دیگر برای خود همسر انتخاب کند و به میان قبیله خود  بیاورد. چون همواره حالت جنگ و تصادم میان قبایل حکمرفا بود انتخاب همسر از راه ربودن دختر صورت می گرفت یعنی جوان دختر مورد نظر خویش را از میان قبیله دیگری می ربود.

 تدریجاً صلح جای جنگ را گرفت و قبایل مختلف می توانستند همزیستی مسالمت آمیز داشته باشند در این دوره رسم ربودن زن منسوخ شد. مرد برای اینکه دختر مورد نظر خویش را به چنگ آورد به میان قبیله دختر می رفت واجیر پدرزن می شد و مدتی برای او کار می کرد و پدرزن در ازای خدمت داماد دختر خویش را به او می داد و او دختر را به میان قبیله خویش می برد تا اینکه ثروت زیاد شد در این میان مرد دریافت که بجای اینکه سالها برای پدرزن کار کند بهتر این است که هدیه لایقی به او تقدیم کند و دختر او را بگیرد این کار را کرد و از اینجا مهر پیدا شد.

 روی این حساب محصول کارها و زحمات زن متعلق به دیگری یعنی پدر یا شوهر بود. زن حق نداشت به اراده خود شوهر انتخاب کند و به اراده خود برای خود فعالیت اقتصادی و مالی داشته باشد و در حقیقت پولی که مرد بعنوان مهر می داد و مخارجی که بعنوان نفقه می کرده است د رمقابل بهره اقتصادی بوده که از زن در ایام زناشویی می برده است. مرحله دیگری هم هست که جامعه شناسان و اظهارنظر کنندگان درباره او سکوت می کنند در این مرحله در هنگام ازدواج یک پیشکش تقدیم خود زن می کند و هیچ یک از والدین حقی به آن پیشکش ندارند. زن در عین اینکه از مرد پیشکشی دریافت می دارد استقلال اجتماعی و اقتصادی خود را حفظ می کند.

ا ولاً به اراده خود شوهر انتخاب می کند.

 ثانیاً در مدتی که در خانه پدر است همچنین در مدتی که به خانه شوهر می رود کسی حق ندارد او را به خدمت خود بگمارد و استثمار کند.

 محصول کار و زحمتش به خودش تعلق دارد و درمعاملات حقوقی خود احتیاجی به قیمومت مرد ندارد. این مرحله همان است که اسلام آن را پذیرفته و زناشویی را بر این اساس بنیان نهاده است.در قرآن کریم آیات زیادی هست در این باره که مهر زن به خود زن تعلق دارد.[15]

از جمله این که خداوند می فرماید:

 « و اتو النساء صدقاتهن نحله»

« مهریه زنان را که به خود آنان تعلق دارد نه به پدران آنها و عطیه ای است از جانب شما به خودشان بدهید.»[16]

فلسفه حقیقی مهر

پدید آمدن مهر نتیجه تدبیر ماهرانه ای است که در متن خلقت و آفرینش برای تعدیل روابط زن و مرد و پیوند آنها به یکدیگر بکار رفته است.

 ممکن است کسی اصل تشریع مهر را زیر سئوال برده و بگوید: زن و مرد از لحاظ جنسی به یکدیگر نیاز دارند و از همین طریق بسوی همدیگر جذب می شوند و ازدواج می کنند مهر دیگر چه معنا دارد؟

 با تشریع مهر، زن تحقیر شده و تا سرحد یک کالای مورد معامله تنزیل یافته است مرد بوسیله مهر، زن را مانند یک برده در تملک خود درمی آورد.

 در پاسخ اجمالاً گفته می شود که:« در اسلام نه زن کالا و برده محسوب شده و نه مهر ثمن معامله. بلکه مهر عطیه و هدیه ای است از جانب مرد که به همسرش تقدیم می کند تا او را گرامی بدارد و مراتب علاقه اش را اظهار بدارد. در توضیح مطلب و تشریع فلسفه تشریح صداق( مهریه)  به دو نکته مهم اشاره می شود:

 نکته اول: با این که زن و مرد از لحاظ عریزه جنسی به یکدیگر نیاز دارند و طبعاً خواستار یکدیگر هستند ولی هر یک از آنان ویژگی هایی دارند. یکی از ویژگیهای زن لطافت و زیبایی اوست و از همین طریق برای مرد جاذبه دارد مهمترین عامل نفوذ زن زیبایی اوست و مرد نسبت به آن عنایت خاصی دارد. زن با الهام از فطرت این موضوع را دریافته و به همین جهت به آرایش می پردازد تا خویشتن را زیباتر جلوه دهد و بیشتر در دل مرد نفوذ کند. دومین ویژگی زن این است که: با این که از غریزه جنسی برخوردار است و باطناً خواستار مرد است ولی در کتمان خواستار غریزه خود از مرد مقاومتر است خود را بی نیاز نشان می دهد و به خواستگاری مرد نمی رود  او ترجیح می دهد در دل مرد نفوذ کند و او را شیفته خود سازد و به خواستگاری از او وادار نماید. بنابراین زن بیش از هر چیز خواستار تسخیر دل مرد و عشق و دلباختگی اوست اما مرد در برابر نیروی جنسی ناتوان است و نمی تواند خواسته دورنی خود را کتمان کند به همین جهت به خواستگاری زن می رود. پول خرجش می کند، برایش هدیه   می برد. مجلس جشن عقد و عروسی برپا می سازد، قرارداد مهر نیز یکی از همین وسایل است. مرد برای اثبات علاقه باطنی خود و برای گرامی داشت همسرش و بدست آوردن دل او چیزی را بعنوان مهریه به او تقدیم می دارد.

نکته دوم:

 قرارداد صداق به زن آرامش و اطمینان نسبی می دهد تا بتواند وظایفی را که آفرینش برعهده اش نهاده انجام دهد گرچه زن و مرد به هنگام ازدواج با هم پیمان می بندند که نسبت به یکدیگر وفادار باشند و در پرورش و نگهداری فرزندان همکاری نمایند. ولی موارد خلاقی نیز مشاهده می شود که مرد به وظیفه خود عمل نمی کند و از تأمین هزینه زندگی و پرورش فرزندان خودداری می نماید. در صورتی که طبیعت مسئولیتهای ویژه ای را بر عهده زن نهاده که می تواند از انجام آنها شانه خالی کند. زن باید بارداری، زایمان را تحمل کند د رحالی که مرد طبعاً از این مسئولیت آزاد است گرچه از لحاظ شرعی و قانونی و اخلاقی در برابر همسر و فرزندش مسئولیت دارد ولی چون طبیعت چیزی را برعهده اش نگذاشته می تواند زن را با فرزندی که در شکم دارد رها سازد. البته اکثر مردان چنین نیستند ولی بهرحال امکان وجود آن هست و نمونه هایی از آنان دیده شده است.

 اما زن از چنین آزادی برخودار نیست ناچار است دوران دشوار بارداری، زایمان و نقاهت ناشی از آن را تحمل کند بعد از زایمان نیز نمی تواند نوزاد ضعیف خود را رها سازد. از او نگهداری می کند در این مدت به هزینه زندگی و مسکن و خوراک و پوشاک نیاز دارد وچنین فرضی زن چه کار می کند؟

 بانوان طبعاً از چنین احتمالی نگرانند.

 شاید یکی از علل تشریع مهر تأمین آرامش و امنیت نسبی برای بانوان در مورد چنین احتمالاتی است اگر صداق ملک است یا پول نقد زن آن را می گیرد و برای چنین مواقع احتمالی نگهداری می کند و اگر نسیه است بازهم می توان آن را مطالبه کند.

.کوتاه سخن اینکه: مهر را می توان بعنوان وسیله دلگرمی زن و پشتوانه ای برای ازدواج معرفی نمود.[17]

اهمیت مهراز نظراسلام

در سنت اسلامی زن نمی تواند از پذیرش مهر ولو به مقداری ناچیز سرباز زند و نیز این مهر همچون حق الزحمه مادر، شیربهای زن، مزد خدمات پدر یا مادر نیست که آنها بتوانند آنرا ببخشند و از پذیرش آن خودداری کنند. در اسلام مسئله مهر پرداخت آن تا آن درجه اهمیت دارد که اگر شوهر زنی کارفرما باشد و مهر زنش را نپردازد دولت اسلامی او را موظف به پرداخت آن می کند و در صورت عدم قدرت از بیت المال به او می پردازد.

 در اسلام توصیه شده است که شوهر پس از انعقاد پیمان زناشویی متعهد به پرداخت مهر به زن بوده و اوحق ندارد از پرداخت آن سرباز زند. و یا زن را در فشار گذارد تا او ناگزیر شود بخشی و یا تمام آنچه را که از مرد گرفته به او برگرداند در سخنی از پیامبر اکرم(ص) آمده است که خداوند ممکن است هر گناهی را ببخشد و از آن در گذرد ولی از مهر زن نمی گذرد و در روایات دیگر عمل مرد را در فریب زن برای واداشتن او به بخشیدن مهر و بی توجهی و بی اعتمادی به او، او را مورد جزا و عقوبت الهی قرار می دهد.[18]

آثار روانی مهر

مهر وسیله ای است برای بالابردن حیثیت زن، موجبی برای دلگرمی او در اداره کانون خانوادگی و زمینه ای برای تأمین آسایش فکری است.

 در حقیقت وسیله ای برای مطمئن ساختن زن به صفای قلبی خویش و پاسخی مثبت و صمیمانه به پیشنهاد عشق اوست. مرد با اعطای چنین هدیه ای می خواهد به زن بگوید تو را دوست می دارم به عشق ورزی تو احترام می گذارم صفای تو را ارج می نهم با خاطره ای آسوده سرگرم زندگی باش. کانون خانوادگی را گرم و با صفا نگه دار.

به تربیت صحیح نسل و تحویل آن به جامعه اقدام کن. بدین نظر او نیازمند به امنیت فکری، فراغ خاطر و امنیت عاطفی و اخلاقی است.

 امااگر براین اساس توجیه شود وسیله ای مؤثر برای ایجاد مهر و محبت بین زوجین و عاملی قوی برای الفت است. اما اگر زن وضع خود را در برابر خانواده و شوهر متزلزل ببیند قادر به انجام وظیفه همسری، مدیریت خانه و مادری نخواهد بود و نخواهد توانست در پی تربیت فرزندانی آرام، متعادل و بهنجار موفق باشد.

این متن فقط قسمتی از بررسی احکام فقهی و حقوقی مهر می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید