بررسی تاثیر عامل اقتصاد و ابعاد آن بر کنش احتمالی نظامی آمریکا علیه ایران

مقدمه

از آنجائیکه هسته اصلی این موضوع پژوهشی ، تاکید و توضیح فایده بودن مکتب اقتصادی و بویژه لیبرالیسم در ارائه راه حل های منطقی و انساندوستانه برای معضلات و مشکلات بشری در تمام ابعاد و جنبه های آن است . سعی شده در روند نگارش این تحقیق و تمام نقاط آن از مکتب اقتصادی و تاثیر آن بر توجیه و جهت دهی سیاست کشورها استفاده شود و امیدوارم در جای مناسب قرار گرفته باشد . در واقع در محدوده روابط بین الملل ، بهره گیری از راهکارهای غیر نظامی برای تحقق اهداف طراحی شده در وسیع‌ترین معنا ، فزونترین در صد تحقق و در محدود ترین دیدگاه ، کمترین میزان ناکار آمدی را قلم می زند که ریشه در توانمندی عاملان آن دارد . و متاسفانه چنین پیامدهای در صحنه بین المللی با وجود طیف وسیع از همکاری و وابستگی ، پیامدهای خشونت بار هم دیده می شود ، و این بخاطر وجود بعضی از اعضای قدرت طلب و جنگجو و خود خواه می باشد ، ولی باز هم گیتی علو از اعضای بسیاری از خیر خواه و مسالمت آمیز و ذات نیک امتیاز دارد. خلاصه، تلاش شده است که در این تحقیق ، از ایده ها و ارزش های لیبرال گرا برای مطابقت دادن این مکتب با کارآمدی آن در ابطال کار آمدی اقدام نظامی و اثبات فعال بودن همکاری و گفتگو در حل بحران ها بین بازیگران بین المللی مورد استفاده قرار گیرد . بنابر این ابتدا با تشریح و توضیح نظریه اقتصادی (لیبرالیسم ) و اهمیت آن در حل معضلات اقتصادی – سیاسی – امنیتی و غیره و در کل هسته این نظریه را بررسی کردیم و در جای خود قرار داده ایم . در فصل اول تحقیق ، ژئوپولیتیک و ژئواکونومیک خلیج فارس و اهمیت آن در تشویق همکاری و گسترش روابط اقتصادی بین کشورهای منطقه ، در فصل دوم به سیاست خارجی امریکا در منطقه خلیج فارس اختصاص داده شد که بحث مهم تحقق را دارا است . سپس اهداف سیاست خارجی امریکا در منطقه تشریح و باز بینی شد . در ادامه این فصل بر دو بازیگر مهم فرضیه یعنی ایران و امریکا تاکید شد و راه های مناسب برای رفع مشکل و حل بحران بین هر دو مورد بررسی قرار گرفت . و بخش مهم دیگر این فصل به اهمیت امنی بودن خلیج فارس جهت تحقق منافع کشورهای منطقه بدون خونریزی و شکل‌گیری فاجعه ناگوار پرداخته شد و در نهایت واکنش جامعه بین الملل و موضع گیری آن از چنین اقدام امریکایی و ارائه راه حل های مناسب و منطقی برای حل بحران در منطقه بسیار حساس از جهان مطالعه و بررسی شد .

  در مجموع، هدف از این تحقیق .

اثبات فرضیه بر اساس چارچوب تئوریک مذبور و کارآمدی آن در دور شدن از تحمل فاجعه های ناگوار انسانی و مادی می باشد . و به عبارت ساده تر ، تاثیر فعال جنبه ها اقتصادی – تجاری و ارزش های ان بر تکیه کردن بر راه حل های مسالمت امیز و همکاری و ابطان نمودن کارآمدی رفتار خشونت آمیز و نظامی در حل مسائل سیاسی – اقتصادی ، امنیتی می باشد ، اثبات شود .

این واقعیت پر واضح است که کلیتی جغرافیایی ، اقتصادی و فرهنگی که به رهبری آمریکا غرب نامیده می شود در بسیاری از حیطه ها نقش تعیین کننده دارد . امروزه الگوهای معیار و شکل دهنده ماهیت حیات سیاسی – دموکراسی لیبرال به عنوان یک نیروی حیات بخش روند های حاکم بر حیات اقتصادی – زوال اهمیت برجسته اقتصادی مرزهای مالی و سمبل های حیاتی فرهنگی بین الملل شدن فرهنگی پویا – نوپای مردم پسند ، معادلات شکل دهنده حیات نظامی به مثابه کسب و کار . نشانگر تفوق همه جانبه دیدگاه های لیبرالیسم سیاسی و اقتصادی به رهبری امریکا هستند . با توجه به این واقعیت است که کشورها نگرش همسو در این زمینه ها دارند و نباید از خاطر دور ساخت که به جهت ویژگی نظام بین الملل تمایزات و اختلافات بین کشورها وجود دارد که البته این اختلافات و تضادها تنها در گستره اولویت ها روش ها و فرایند است و در رابطه با ماهیت ها همسویی وجود دارد . بنابر این در سیاسیت های موفق کشورها در تعامل با یکدیگر در درجه اول منافع خود را لحاظ می کنند و ابزار متفاوت بدست آوردن آن به کار می گیرند .

سئوال تحقیق : عامل اقتصاد و ابعاد آن چه تاثیری بر استفاده امریکا از خیار نظامی علیه ایران خواهد داشت .

فرضیت : عامل اقتصاد و ابعاد آن باعث محدودیت استفاده امریکا از خیار نظامی برای متوقف ساختن برنامه هسته ای ایران می شود .

چهارچوب نظری

افزایش تفاهم های اقتصادی بین دولت ها ، کاهش دهنده سوء تفاهم ها بین مردم و کشورهای مختلف می شود و این خود در نهایت به حیطه سیاست ملایم (Lowpolicy) تسری پیدا می کند .(1)

بدلیل وجود وابستگی های زیادتر ، احتمال کمتری برای روی آوردن به جنگ به وجود می آید چون جنگ به مفهوم اضمحلال روابط اقتصادی است . پس روابط نزدیک تر اقتصادی ، تنگناهایی برای متوسل شدن به خشونت در صحنه جهانی به وجود می آورد . سازوکارهای اقتصادی ، تمایلات رهبران و ویژگی های فردی را در صورتی که تمایل به جنگ داشته باشند ، کنترل خواهد کرد . چرا که برای آنها واضح است که هزینه های تحمیلی جنگ و از بین رفتن اتصال های اقتصادی بسیار شدید خواهد بود . به هم پیوستگی ، تسهیل کننده انتقال عوامل تولید از قبیل مواد خام ، کارگر ، سرمایه و فن آوری به کشورهای مختلف خواهد شد که این خود دلیل هزینه تطبیق در صورت به هم ریختگی در روابط همبستگی می باشد .

البته نباید نادیده گرفت که دولت ها در محدوده به هم وابستگی باید برخورد بین استقلال داخلی و هنجارهای بین المللی را با هم در آشتی دهند ، آن هم از طریق دنباله روی سیاست های کنیزی در داخل کشور و دنباله روی از نظرات اسمیت – آدام – در صحنه جهانی ، همانگونه که بیان کردیم در نظام تک قطبی ، جنگ التزام کمتری پیدا می کند چون وابستگی های اقتصادی به سبب گسترش مشروعیت سرمایه داری ، چنان بین کشورها تنیدگی ایجاد می کند که انگیزه در سطح خرد و عوامل ساختاری در سطح کلان توجیهی در این جهت به وجود نمی آورد . جنگ ها بر اساس تصمیم های منطقی و آگاهانه و بر اساس محاسبات در طرف درگیر آغاز می شود و به این جهت است که آنها از دست یازیدن به جنگ بهره بیشتری می برند تا این که در صلح به سر برنده تقارن منافع که به جهت وابستگی اقتصاد ایجاد می شود ، تعارض ها را کاهش می دهد چون رهبران ، نقاط تشابه بیشتری برای همکاری و مردم فایده بسیاری در به هم وابستگی به دست می آورند . البته باید در نظر داشت که آیا کیفیت رابطه اقتصادی و نوع مناسبات غیر اقتصادی طرفین درگیرد در تجارت ، کمکی به اشاعه صلح می کند یا تاثیری در این جهت ندارد ؟ وابستگی های اقتصادی به دو صورت به فرآیند توانایی بسیج مردم به وسیله حکومت در صورت وقوع حوادث بحرانی تاثیر می گذارد . اول بر نقشی که نیروهای ذی نفوذ وابسته به روابط اقتصادی دارند و دوم بردلمشغولی های رهبران در خصوص پی آمدهای امنیتی روابط . در ضمن باید توجه داشت که روابط اقتصادی و وابستگی های اقتصادی با کشورهای غیر دوست هیچ گاه نباید بیش از میزان به هم وابستگی به کشورهای دوست باشند . در نظام اقتصادی وابستگی متقابل ، میزان پائین استفاده از خشونت برای دستیابی به منافع اقتصادی مشاهده می شود چرا که سیاست های بالا یا خشن (High policy) بنیادهای وابستگی متقابل را از بین می برد . بنابراین تجارت آزاد در بطن وابستگی قرار دارد ،

چون تجارت آزاد ، دولت ها را با هم متحد می کند و کشورهای درگیر تجارت را مشتاق ترقی و خوشبختی یکدیگر می سازد . بنابراین امروزه دو گزینه از دولت ها وجود دارد و این دولت ها دو گزینه را در پشت می گیرند یا دولت های تجاری و در نتیجه دلمشغولی افزایش ثروت از طریق بازرگانی و اقتصاد باز هستند و یا اینکه دولت ارضی هستند و متوجه توسعه نظامی . ولی در نظام تک قطبی متقارن ، انگیزه برای جنگ کاهش پیدا می کند چرا که ساختار یکسان اقتصادی مبتنی بر سرمایه داری نیاز به کشور گشایی را کاهش می دهد و تجارت به دنبال خود وابستگی می‌آورد .(2)

جهت رسیدن به یک توافق اولی و برداشتن موانع روانی ایجاد شده بین همدیگر ، مناسبترین و لایق ترین چارچوب تئوریک تبیین و تحلیل چگونگی حل و فصل این معضل و بدون پرداختن هزینه های هنگفت نظامی ، مالی و جاتی ، روش تحلیل و تبیین توسط مکتب اقتصادی بطور کلی، و توسط تئوریهای چپ گرا یا لیبرال که به همکاری های اقتصادی و تجاری و گفتگو و مذاکره تاکید دارند ، به این موضوع می پردازد .

گفته ایم که چون خیار نظامی (Millitary option) هزینه های مالی و جانی و حتی موفق نشدن در این پروسه که احتمال آن بسیاز زیاد است ، بنابراین بهترین و با سود ترین و کم هزینه ترین روش حل و فصل این مفصل گفتگو و اعتماد سازی که منجر به همکاری و درک دیدگاههای دو طرف منازعه می باشد . لذا برای اثبات این فرضیه از تئوری چپ گرا یا لیبرال استفاده می شود .

اشکارا ، نظریه‌هایی که بر همکاری های و ابعاد و جنبه های مختلف برای حل و فصل منازعات بین بازیگران بین المللی تاکید می کنند،ریشه در لیبرالیسم یا ایده الیسم دارند. مکتب لیبرالیسم برجسته ترین و معروف ترین مکاتبی که بر همکاری و مذاکره و گفتگو و ارتباط اقتصادی یا تقویت روابط اقتصادی و همکاری بین بازیگران جهت حل و فصل یا جلوگیری از منازعه و سپس جنگ می باشد .

رهیافت لیبرالی بر به وقوع پیوستن زیاد همکاری بین المللی یا بین بازیگران بین المللی را تاکید می کند . در توضیح کلی و مختصر از رهیافت لیبرالیستی اینست که اغلب دولت ها و بیشتر اوقات مرزهای سرزمینی خودشان را محترم می شمارند چون این یک هنجار پذیرفته شده رفتاری می باشد . و وجود سازمان های بین المللی از جمله سازمان ملل متحد وجود دارد که این هنجارها را اعمال نماید و این کار را با رضایت اعضای جامعه بین المللی انجام می دهد . بنابراین رژیم های بین المللی مجموعه قوانین ، احکام و قواعد ، هنجارها و رویه ها هستند که هماهنگی و همکاری بین دولت ها به منافع مشترک پیشرفت و ترقی کنند . هنجارها و رژیم ها مرکب هستند تا قواعد رفتاری را فراهم نمایند و بوسیله ساختار سلسله مراتبی سیستم بین الملل که هماهنگی و همکاری را تشویق می کند و تمایل طبیعی دولت ها برای افزایش ثروت شان را حمایت و پشتیبانی می نماید .

در واقع از تئوری پردازان معروف لیبرال ، رابرت کوهن و ژوزف نای (1977) هستند که مجموعه برجسته و ممتاز تئوری ساختاری که مرتبط با اقتصاد سیاسی بین المللی و مشکلات آن وابسته به امنیت است . بنا به تئوری لیبرال ساختاری ، توزیع قدرت به اندازه توزیع منافع مشترک مهم نیست بلکه دومی مهم تر است . مانند رژیم های تجاری و هنجارهای اقتصادی فرهنگی که ترتیباتی وابسته هستند که نهادها و سازمانهای موجود را اعمال می نمایند و سیاست همکاری را اجرا می کنند .

وظیفه شان اینست که همکاری میان بازیگران بین المللی را تشویق کنند . در واقع تئوریهای که دارای رهیافت لیبرالی هستند ، مرجحاً ، قانون بین الملل را بعنوان یک وقفه و فشار بر کنش ملی قلمداد می کنند . هوا داران و پیروان لیبرالیسم عقیده دارند که تعقیب مکانیزمهای همکاری برای تولید ثروت یک هدف اصلی دولت ها می باشند نه امنیت ملی . و قدرت و امنیت از موضوع به موضوع دیگر تغییر می کنند .

و آنها ترکیب ها یا شکل های هستند غیر مسری به دولت و سیستم . بهمین دلیل انتقال دادن قدرت از یک حوزه به حوزه دیگر و فقدان قابلیت و عملی شدن ، جنبه اصلی امور بین الملل است .

بنابر این همکاری بعنوان ویژگی اصلی بین بازیگران بین المللی و سیاست بین الملل می باشد که راجع به موضوع های ویژه با ابعاد مبادله و ارتباط بین المللی تقسیم شده است . (3)

بنابراین برای ترویج همکاری بین بازیگران بین المللی چند راه و روش وجود دارد که لیبرال ها بران تاکید می کنند .

شکل اول همکاری از طریق کالای عمومی یا غیر عمومی Public goods که همه بازیگران در این رژیم همکاری منفعت می برند و بازنده وجود ندارد مگر تخلف کند . شکل دوم همکاری از طریق کنش دسته جمعی (Collective action) وقتی سازمان های بین المللی کالاهای دسته جمعی یا عمومی را فراهم می کند و قابل مبادله و معاوضه هستند و استثناپذیر نیستند . سومین راه حل ترویج وگسترش همکاری براساس منفعت خودی یا (Self interest) که می تواند همکاری را در دراز مدت توسعه و گسترش دهد . و یک مفهومی وجود دارد که به سایه آینده معروف است
 The shadow of future این مفهوم ، کشورهایی که زیر شرایط معین تصمیم گیرندگان در کوتاه مدت از عدم همکاری سود می برند می توانند متقاعد شوند تا در روابط تعاونی جلب شوند . و نشان دادن آن یا اثبات آن از طریق معضله زندانیان (4)

(Prisoners dilemma) توضیح داده می‌شود . اگر دو نفر متهم به جرم شده اند که این دو نفر پلیس از اثبات جرم شان مدرک و دلیلی ندارد ولی این دو نفر مدرک عدم اثبات جرم شان اینست که اعتراف نکنند چون پلیس نمی تواند بدون مدرک محکوم شان کند . بنابراین اکر این دو زندانی با همدیگر همکاری کنند و هر دو اعتراف نکنند هر دو برنده می شوند و اگر هر دو اعتراف کنند حکم سخت دریافت نمی کنند ولی اگر یکی از آنها در صورت عدم همکاری اعتراف کند اولی حکم مخفف دریافت می کند و دومی چون اگر اعتراف نکند حکم سختی را دریافت می کند بنابراین بهترین حالت هر دو همکاری کنند و هر دو اعتراف نکنند . هر دو آزاد می شوند بخاطر عدم وجود دلیل قطعی بر محکوم کردن آنها می باشد . لذا همکاری در هر صورت اگر شکل بگیرد به نفع تمام بازیگران بین المللی می‌باشد . و این معما هم بر کشور ها در سیستم بین المللی تطابق و صحت دارد و عمل شدنی می باشد .

اینک برای درک و فهم سایه آینده The shadow of future و با تکرار نا محدود همکاری ، می تواند یک استراتژی تعادل باشد بنابراین معمای زندانیان می تواند راه حل باشد . رد کردن همکاری دقیقاً درباره هر امیزشی از اقدام ها همیشه بین رد کردن و همکاری مستمر هر استراتژی تعادل ممکن هستند . در حقیقت نتیجه معروف در تئوریهای بازی که برهان فلکلوری نام دارد ،‌تقریباً هر ترکیبی از اقدامات می تواند یک تعادل باشد که اگر بازی در تعدادی از زمان های نامحدود صورت گیرد . اینکه سیاست بده بستان یا این برای آن (Tit For Tat) موثر واقع می گردد ولی راه ساده ای نیست رابرت پاول (1999) نشان داده است که حالت های که در هر کدام از بازیگران می توانند استثمار کوتاه مدت را در بلند مدت مجازات نماینده همانطوریکه در معمای زندانیان سایه آینده ، همکاری را تشویق می کند . در این حالت ، فایده ها بطور مستقیم از رد کردن همکاری بدست نمی آیند بلکه از طریق رد کردن استثمار یا حیله گری برداشته می شوند و در نتیجه هزینه‌های آینده بسیار بالا هستند که مانع از بروز منازعه یا خیار نظامی برای بدست آوردن منافع می شوند . بنابراین تمایل کشورها به اجتناب از تحمل این هزینه های بالا ، همکاری را تشویق می کند .

بنابر این راه هایی که لیبرالیسم ارائه داده است در هدف جلوگیری یا حل و فصل منازعات بین المللی از طریق مسالمت آمیز که در چارچوب همکاری و گفتگو می باشد . نباید فراموش کرد که اقتصاد بسیار حائز اهمیت است و بویژه تجارت بین کشورها از دید و ولف WoolF1916 : 1998 . اکنون جهان در هم تنیده است که دیگر برای یک دولت امکان ندارد بتواند در سر حدات خود وارد جنگ شود و همسایه اش در سوی دیگر از این جنگ بی خبر بماند. کشورها اینقدر به هم پیوند خورده اند که خطران وجود دارد که هر جنگی به جنگ جهانی تبدیل شود .

در نظریه های همکاری و همگرایی می توانند ابعاد جهانی نیز به خود بگیرند . به نظریه های اقتصادی مانند نظریه اتحادیه گمرکی و نظریه کم اهمیت تر منطقه بهینه پولی می توان اشاره کرد . در این نظریه ها بر اساس سود حاصل از همکاری و همگرایی اقتصادی و تاثیرات رفاهی آن ترتیبات مربوط به این اتحادیه ها معمولاً مبتنی بر چند مرحله از همکاری و هماهنگ سازی میان دولت ها می باشد .

از سوی دیگر تئوریست‌های اقتصاد جهانی والرشتاین و هابرن ولینکلیتر و غیره که بر اقتصاد و همکاری اقتصاد و تاثیران بر سیاست کشورها تاکید و اشاره می کنند . به نظر این تئوریسن‌ها ، دولت محصول اقتصاد جهانی است . بنابراین ابر قدرت یا هژمون نمی تواند هر کاری بکند فقط می تواند مانع از آن شود که دیگران با عملکرد خود قواعد را به شکلی بنیادین تغییر دهد . هنگامی که ناگهان احساس می شود که اقتدار هژمون به چالش جدی کشیده می‌شود. افول هژمون شروع شده است و به نظر می رسد هژمون دچار مشکلات اقتصادی است (5)

حفظ هژمونی نیز شرایطی دارد ، هژمون باید بتواند با استفاده از ابزارهای نهادین آزادی بازار جهانی را محدود کند تا به نفع آن عمل نماید ، مثلاً به شکل بستن بازار خود به محصولات دیگران و گشودن بازار دیگران به روی محصولات خود یا تحمیل پول خود به عنوان ارز رایج در نظام .

اما در نظام جهانی مدرن سرمایه داری است که به ساختاری سیاسی مرکب از دولت های دارای حاکمیت شکل داده است . تنها این نوع ساختار سیاسی است که می تواند تداوم بازار نسبتاً آزادی را که لازمه کارکرد اقتصاد سرمایه داری است تضمین کند . سرمایه داری و نظام دولتی مدرن دو ابداع یا مفهوم تاریخی جداگانه نیستند ، بلکه دو روی یک سکه واحدند و بطور همزمان شکل گرفته و توسعه پیدا کرده اند و هیچ یک نمی تواند بدون دیگری به موجودیت خود ادامه دهد .

این نظام بین دولتی است که می تواند کار کرد زنجیره های کالایی را تضمین کند ، زیرا این نظام با مرزهای تقسیم کار یعنی اقتصاد جهانی سرمایه داری هماهنگی دارد . (همان)

نهایتاً این نظریه سعی دارد بر اساس رهیافت های خود و رساله ای که دارد ، منازعات بین کشورها را از طریق همکاری و همگرایی حل و فصل نماید یا به عبارت بی طرفانه ارائه راه حل های مسالمت امیز و کم هزینه و جلوگیری از بروز بحران مزمن یا جنگ بین بازیگران بین المللی می نماید . این تئوری چون به هزینه های بالای استفاده از خیار نظامی در حل اختلافات و منازعات بین کشورها اشاره می کند و تاکید دارد که با افزایش هزینه های جنگ یا کنش نظامی بین بازیگران می توان جلوی بروز بحران شدید که منجر به جنگ می شود ، گرفت . استدلال این نظریه از بالا بردن هزینه های نظامی جهت جلوگیری از جنگ و متوسل شدن به گفتگو و همکاری و اعتماد بین کشورها ، از طریق افزایش مبادلات اقتصادی و تجاری بین واحدها که منجر به وابستگی متقابل اقتصادی و تجاری که در صورت بروز اختلاف و توسل به خیار نظامی منجر به نابودی پایه های اقتصادی و تجاری موجود بین طرفین اختلاف می شود که طرفین را مجبور می سازد اختلاف شان را از طریق گفتگو و مذاکره حل و فصل نمایند و گرنه فاجعه های سنگین بر هر دو متحمل می شوند، و باعث بروز بلاهای اقتصادی از قبیل رکود ، تورم و حتی سستی در سیستم اقتصادی و از بین رفتن رشد و حتی توسعه موجود  می شود . بنابر این ابعاد همکاری اقتصادی و تجاری یا به عبارت دیگر عامل اقتصاد و وابستگی اقتصادی که براساس همکاری بین کشورها می تواند بطور مثبت بر رفتار و تصمیمات کشورها اثر بگذارد . چون در مختل شدن یا فروپاشی اقتصاد کشور نظام سیاسی حاکم و در نهایت امنیت آن مورد تهدید قرار می گیرد .

«فصل اول »

ژئوپولیتیک و ژئوا کونومیک خلیج فارس

در واقع از انجائی که حداقل 40% از منابع انرژی نفت و گاز جهان از خلیج فارس تولید  صادر می شود . مشخص است که از موقعیت ژئوپولتیکی و ژئواکونومیکی ممتازی را برخوردار است . بنابر این ، منطقه خلیج فارس برای قدرت های بزرگ و بویژه ایالات متحده بسیار مهم و مورد توجه است ، و هر ناآرامی امنیتی و اخلال در سیستم امنیتی خلیج فارس باعث می‌شود، ساختارهای اقتصادی در کشورهای این منطقه مورد تهدید قرار گیرند و سپس امنیت تضمین صدور نفت و گاز از این منطقه حساس به چالش کشیده شود و چرخش دنده اقتصاد جهانی و بویژه ، سازمانها ، نهادها و شرکت های اقتصادی جهانی با مشکل جدی مواجه شود . لذا این منطقه مستلزم برقراری امنیت محکم تا اقتصاد آن مود تهدید قرار نگیرد . پس عامل اقتصادی منطقه وابسته و تحت تاثیر عامل امنیتی – سیاسی قرار دارد . برای ایالات متحده بهتر است سیستم امنیتی خلیج فارس را حمایت و تضمین نماید و از هر گونه کنش نظامی برای حل هر مشکل امنیتی در منطقه اجتناب ورزد ، و از راه های حل دیپلماتیک فعال و سازنده و همچنین همکاری و گفتگو با طرف مقابل و تقویت روابط اقتصادی بین این کشورهای منطقه خلیج فارس تا فقط به مشکلات اقتصادی شان وابسته نماید . چون گرفتاری های اقتصادی بین کشورها باعث دور شدن از مسائل سیاسی و امنیتی می شود .

تئوری منطقه گرایی نوین این را تصدیق می نماید که بدلیل اهمیت روندهای وابستگی متقابل کشورها و چند بعدی بودن پدید های بین المللی حساسیت و تاثیر پذیری متقابل کشورها باعث تشدید و تقویت روندهای همکاری اقتصادی – تجاری و تضعیف روندهای سیاسی – امنیتی ، نظامی آن می شود . منطقه گرایی نوین دارای ویژگی های مهم زیر است .

1- بر خلاف منطقه گرایی کلاسیک که داری اهداف ویژه با موضوعی خاص به خصوص دفاعی و امنیتی بود ، منطقه گرایی نوین چند ساختی جامع و فراگیر ، چند بعدی است که بر تعاملات چند جانبه و در زمینه های متعدد سیاسی ، اقتصادی ، تجاری و فرهنگی اجتماعی و زیست محیطی و امنیت تاکید دارد .

2- منطقه گرایی نوین به شدت متاثر از جنبش های غیر ملی (زیر ملی و فراملی) است .

3- منطقه گرایی نوین به دلیل ماهیت برهم پیچیده مسائل ، مستلزم همکاری و اهمیت تمام بازیگران است .

4- منطقه گرایی نوین از عمق و شدت و سرعت بیشتری برخوردار است (6)

بنابراین ، از این نظریه نتیجه می گیریم که تمام کشورهای منطقه خلیج فارس آمادگی و مقومات (قوام دهندگان) همکاری و همگرایی را دارند . عوامل همکای و همگرایی ، اصیل و با لذات هستند ، لذا کشورهای منطقه برای حل هر مشکلی به سوی همکاری اقتصادی و تجاری حرکت کنند . 

این متن فقط قسمتی از بررسی تاثیر عامل اقتصاد و ابعاد آن بر کنش احتمالی نظامی آمریکا علیه ایرانمی باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

 بررسی پیش بینی ضرر در مسئولیت قرار دادی و قهری

مبحث اول – مفهوم مسئولیت مدنی و اقسام آن از نظر منشأ

الف – مفهوم مسئولیت مدنی :

مسئولیت کلمه‌ای عربی است و معادل فارسی آن عبارت «پاسخگویی» می‌باشد که از لحاظ لغوی معنای واضح و روشنی دارد. در اصطلاح حقوقی نیز این عبارت از معنای لغوی آن دور نشده است. مسئولیت عبارت است از : پاسخگویی شخص در قبال اعمالی که به او استناد داده می‌شود.

بنابراین مسئولیت مدنی عبارت است از : «التزام و تعهد شخص به جبران ضرر و زیانی که در نتیجه عمل مستند به او به دیگری وارد شده است».

به بیانی دیگر مسئولیت مدنی قواعد ناظر بر جبران ضرر ناشی از فعل یا ترک فعل شخص است.

ب – اقسام آن از نظر منشأ :

از نظر منشأ مسئولیت مدنی بر 2 قسم می‌باشد :

1- مسئولیت قرار دادی : در حقوق تعهدات هر گاه متعهد قرار دادی از انجام تعهد خویش امتناع ورزد و خسارتی به طرف مقابل وارد آید مکلف به جبران خسارت می‌باشد و این تکلیف مسئولیت قرار دادی نامیده می‌شود. بر این اساس مسئولیت قرار دادی عبارت است از : الزام پیمان شکن و مختلف از مفاد قرار داد به جبران خسارت ناشی از پیمان شکنی. مبنای این تعهد لزوم جبران ضرر ناروا می‌باشد. چنانکه ماده 221 قانون مدنی مقرر می‌دارد:

«اگر کسی تعهد اقدام به امری کند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول جبران خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده باشد یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد»

همانطور که از حکم ماده بر می‌آید مسئولیت مدنی 3 منبع دارد : عقد، عرف و قانون

2- ضمان قهری (الزامات خارج از قرار داد) :

منشأ این نوع مسئولیت حکم قانون است که خارج از چارچوب روابط قرار دادی جای می‌گیرد. می‌توان گفت ضمان قهری عبارت است از : مسئولیت شخص به جبران ضرر وارده در قبال دیگری بر حکم قانون به دلیل ارتکاب فعل زیانبار یا استیفاء از مال یا خدمت دیگری مانند : مسئولیت ناشی از غصب، اتلاف، ایفاء ناروا، ...

در حقوق ایران قانون مدنی مسئولیت مدنی را با نام «الزامات خارج از قرار داد» به صورت بابی مستقل مطرح و با عنوان ضمان قهری به مسائل اختصاصی آن پرداخته است. در سال 1339 نیز قانونی با نام مسئولیت مدنی به تصویب رسید که عمدتاً مربوط به الزامات خارج از قرار داد است.

پس مسئولیت مدنی در معنای خاص خود همان الزامات خارج از قرار داد یا ضمان قهری است، اما در معنای عام خود شامل هر دو قسم مسئولیت (قرار دادی و قهری) می‌شود.

 مبحث دوم – موضوع مسئولیت مدنی :

موضوع مسئولیت مدنی در معنای عام خود عبارت است از تعیین ضررهای ناروا. باید توجه داشت که موضوع مسئولیت مدنی جبران هر گونه ضرری نمی‌باشد. امروزه ضرروتهای زندگی اجتماعی ایجاب می‌کند که برخی زیانها جبران ناپذیر باشند و در نتیجه افراد به حکم زندگی اجتماعی ناگزیر از تحمل آنها می‌باشند.

پس می‌توان گفت آن دسته از زیانها در قلمرو و قواعد مسئولیت مدنی قرار می‌گیرند که به ناروا بر دیگران وارد شده باشند. اگر چه قید «ناروا» به منظور محدود کردن موضوع مسئولیت مدنی در کنار ضرر جای گرفته است اما خود ابهاماتی را ایجاد کرده است. و بر سر مفهوم آن اتفاق نظر وجود ندارد. مفهوم ضرر ناروا کاملاً بستگی دارد به مبنای انتخابی ما برای مسئولیت مدنی.

در مسئولیت قرار دادی ضرر ناروا ضرری است که از نقض عهد و پیمان قرار داد به بار می‌آید و مبنای ناروا بودن در این نوع مسئولیت شکستن حریم اصل حاکمیت اراده می‌باشد. در الزامات خارج از قرار داد نیز نظریات گوناگونی مطرح است، از دیدگاه پیروان نظریه تقصیر ضرر ناروا ضرری است که از نقض هنجارهای اجتماعی یا تقصیر (تعدی و تفریط) به وجود می‌آید.

پیروان نظریه خطر یا مسئولیت محض برآنند که ضرر ناروا همواره از به وجود آمدن محیطی خطرناک حاصل می‌آید محیطی که برای انتفاع فرد ایجاد شده است. در نظریه تضمین حق نیز گفته می‌شود ضرر ناروا نتیجه تزاحم میان حق امنیت و حق اقدام شهروندان است.

آنچه که مسلم است این است که هیچ یک از این نظریات به طور مطلق نمی‌تواند  قلمرو مسئولیت مدنی را اداره نماید بلکه هر کدام در بخشی از این قلمرو کاربرد دارد ولی علی الاصول سهم فراوانتر مربوط به نظریه تقصیر است.

در حقوق ایران قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 نیز مبتنی بر نظریه تقصیر است.

پس از تعیین معنای ضرر ناروا می‌پردازیم به شرایط جبران پذیر بودن ضرر. قابل جبران بودن ضرر ناروا منوط به اجتماع 4 شرط است:‌

1- ضرر باید مسلم باشد : ضرری قابل جبران است که قطعی و مسلم باشد مراد از مسلم بودن این است که عرف عقلا در تحقق ضرر ولو در آینده شک و شبهه‌ای نداشته باشند و تحقق ضرر را مشکوک و احتمالی و یا موهوم ارزیابی نکنند. به عنوان مثال کارگری در حادثه‌ای صدمه دیده و پزشکان نظر داده‌اند تا مدتی نمی‌تواند مشغول به کار شود. در اینجا خسارت ناشی از، از دست دادن نیروی کار قطعی و مسلم است.

2- ضرر باید مستقیم باشد : علاوه بر شرط مسلم و قطعی بودن ضرر، شرایط دیگری که برای جبران ضرر لازم است مستقیم و بدون واسطه بودن ضرر است. در صورتیکه ضرر وارده ارتباط مستقیم سببی با فعل زیانبار نداشته باشد نمی‌توان جبران چنین ضرری را از فاعل آن خواست. در حقوق ایران ماده 520 قانون آیین دادرسی مدنی جدید مصوب 1379 در مورد لزوم این شرایط مقرر شده است:

 «در خصوص مطالبه خسارت وارده خواهان باید این جهت را ثابت کند که زیان وارده بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن یا عدم تسلیم خواسته بوده است ...» در این ماده عبارت «بلاواسطه» بیانگر لزوم شرط مستقیم بودن ضرر است.

3- ضرر باید باقی و پابرجا باشد: ضرری قابلیت جبران را دارد که جبران نشده باشد زیرا هیچ ضرری را نمی‌توان 2 بار جبران کرد. البته به طور قاطع نمی‌توان گفت ضرر در همه موارد پس از جبران از بین می‌رود. در مسئولیت مدنی عقیده شایع آن است که هدف جبران خسارت، بازگرداندن وضع زیان دیده به حالت قبل از ورود ضرر می‌باشد.

4- ضرر باید قابل پیش بینی باشد : لزوم قابل پیش بینی بودن ضرر در مسئولیت قرار دادی در زمان انعقاد قرار داد و در مسئولیت قهری در زمان انجام فعل زیانبار توسط عامل آن یا عرف از دیگر شرایط قابل جبران بودن ضرر است.  در توجیه ضرورت این شرط گفته می‌شود، چون در عرف آنچه بر حسب سیر طبیعی و متعارف از خطای شخصی ناشی می‌شود منسوب به اوست و آنچه را که حادثه‌ای غیر قابل پیش بینی ایجاد می‌کند منسوب به فعل مرتکب نیست.

از لحاظ موارد قانونی نیز می‌توان لزوم این شرط را از مواد 352 و 353 قانون مجازات اسلامی استنباط نمود.

در خصوص ضرورت سه شرط نخست تقریباً تمامی نظامهای حقوقی مسئولیت مدنی بر آن اتفاق نظر دارند اما لزوم وجود شرط چهارم یعنی قابلیت پیش بینی ضرر موضوع اختلاف است لزوم وجود این شرط از ماده 1150 قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است.

این ماده مقرر می‌دارد :

«متعهد فقط ملزم به جبران خسارتی است که در زمان انعقاد قرار داد پیش بینی می‌کرده یا یک انسان متعارف پیش بینی می‌نموده، در صورتی که عدم اجرای تعهدات ناشی از تقلب او نباشد».

مبحث سوم – ارکان مسئولیت مدنی :

مسئولیت مدنی با وجود 3 شرط محقق می‌شود :

1- فعل زیانبار : فعل زیانبار اقدامی است که موجب ورود ضرر به غیر است این فعل می‌تواند مثبت باشد مانند تلف مال دیگری و یا بصورت فعل منفی یا ترک فعل باشد.

لازم به توضیح است فعل مثبت می‌تواند فی نفسه فعل غیر مجاز باشد و یا فی نفسه مجاز باشد اما من حیث المجموع موجب مسئولیت گردد. در خصوص ترک فعل نیز باید گفت اصولاً باعث مسئولیت نمی‌شود مگر در دو مورد :

الف – جایی که قانون انجام فعلی را لازم دانسته که در این حالت ترک فعل مسئولیت آور است.

ب – جایی که قرار داد انجام فعلی را در رابطه دو طرف قرار داد مقرر کرده است. در این حالت نیز عدم انجام فعل مسئولیت آور است.

2- ورود ضرر : موضوع مسئولیت مدنی همانطور که پیشتر گفتیم جبران ضرر نارواست تا زمانی که ضرر محقق نشود موضوعی برای جبران وجود ندارد. می‌توان گفت : ضرر می‌توان گفت : هر نقصی که در اموال (اعیان اموال) ایجاد شود و یا منفعت مسلمی از میان رود و یا اینکه به سلامت، حیثیت یا عواطف شخصی لطمه وارد شود. در خصوص جبران ضرر مادی بحثی وجود ندارد در مواردی که عین مال از بین رفته باشد بدل آن از مثل یا قیمت باید داده شود و در فرض نقصان این اموال نقص قیمت به صاحب مال داده می‌شود. در فرض فوت منفعت مسلم نیز آن منفعت تقویم به پول و پرداخت می‌گردد.

در خصوص جبران ضرر معنوی نیز باید گفت : در حقوق موضوعه ایران لزوم جبران خسارت معنوی در اصل 171 قانون اساسی و مواد 1، 2، 8، 9، 10 قانون مسئولیت مدنی، ماده 58 قانون مجازات اسلامی و سایر مواد قانونی مورد تأکید قرار گرفته است.

در برخی موارد جبران ضرر جسمی عیناً ممکن نمی‌باشد و قانونگذار برای حمایت از زیان دیده و قربانی ضرر جسمی دیه را تعیین کرده است.

3- رابطه سببیت : از دیگر ارکان مسئولیت مدنی وجود رابطه سببیت بین فعل زیانبار و ضرر وارده است به عبارت دیگر ضرر باید مستقیم ناشی از فعل زیانبار باشد به طوریکه در صورت انتفاء فعل زیانبار، ضرر نیز منتفی شود.

در خصوص احراز رابطه سببیت در موردی که ضرر ایجاد شده ناشی از عوامل و اسباب متعددی باشد راه حل ثابت و دائمی وجود ندارد. نظریاتی در این باب وجود دارد که در اینجا به ذکر دو نمونه از این نظریات اکتفا می‌کنیم.

الف – نظریه سبب مستقیم که به موجب این نظریه باید حادثه‌ای را سبب ورود ضرر زیان تلقی کرد که دخالت و تأثیر آن ارتباط نزدیک و مستقیم با زیان وارده دارد. قانونگذار در ماده 363 قانون مجازات اسلامی و ماده 333 قانون مدنی نظریه سبب مستقیم را پذیرفته است.

ب – نظریه حادثه مقدم در تأثیر که بر مبنای این نظریه هرگاه چند عمل و حادثه موجب ورود به دیگری شود باید عمل و حادثه‌ای را سبب اصلی تلقی نمود که تأثیر آن در ایجاد ضرر زودتر و مقدم بر سایر حوادث است. قانونگذار در ماده 364 قانون مجازات اسلامی به آن اشاره کرده است.

بنابراین و در نتیجه دادرس در مقام داوری و قضاوت ابتدا باید این موضوع را احراز نماید که ضرر وارده عرفاً به کدامیک از حوادث دخیل در وقوع ضرر استناد دارد و همان حادثه‌ای که ضرر عرفاً به آن مستند است سبب ورود خسارت است. که در موارد مختلف می‌تواند متفاوت باشد. 

گفتار اول – قلمرو و جایگاه قاعده

مبحث اول – جایگاه قاعده در مسئولیت قرار دادی

در تمامی نظامهای حقوقی این اتفاق نظر وجود دارد که قلمرو خسارت قابل مطالبه از پیمان شکنی باید دارای محدودیتهایی باشد. این محدودیتها ناشی از شیوه‌ها و طرق گوناگون است. برخی شیوه‌های مرسوم که در میان نظامهای حقوقی به کار گرفته شده عبارتند از :

1-   محدود کردن خسارت به استناد تقصیر متعهد و درجه تقصیر

2-   محدود کردن خسارت با سختگیری در تشخیص رابطه سببیت بین ضرر وارده و پیمان شکنی

3-   تأکید بر نقش زیان دیده در وقوع ضرر

4-   لزوم قابلیت پیش بینی ضرر حین انعقاد قرار داد

آنچه که واجد اهمیت است این است که قاعده پیش بینی پذیری ضرر یکی از شیوه‌های محدود کردن خسارت قابل جبران ناشی از نقض قرار داد می‌باشد.

لازم به توضیح است که تخلف از مفاد قرار داد ممکن است ضررهای گوناگونی را ایجاد نماید گروهی از این زیانها نتیجه عادی و متعارف نقض پیمان است و در لزوم جبران این نوع از ضررها تردیدی وجود ندارد. اما دسته‌ای دیگر از ضررها ممکن است نتیجه عادی و متعارف نقض پیمان نباشد در خصوص این دسته از ضررها تمامی نظامهای حقوقی پذیرفته‌اند که چنین زیانهایی که حین انعقاد قرار داد قابل پیش بینی نبوده‌اند، جبران پذیر نیز نمی‌باشند. به بیانی دیگر قلمرو جبران خسارت ناشی از پیمان شکنی محدود به زیانهای قابل پیش بینی است و خسارات غیر قابل پیش بینی در این حیطه نمی‌گنجد اینک به مطالعه تطبیقی این قاعده می‌پردازیم.

الف – حقوق فرانسه و نظامهای مشابه :

قانون مدنی فرانسه در ماده 1150 مقرر می‌دارد :

«مدیون مسئول خسارتی که در هنگام عقد پیش بینی نمی‌کرده یا قابل پیش بینی نبوده نیست. مشروط بر آنکه عدم اجرای تعهد ناشی از تقصیر عمدی او نبوده باشد».

این حکم در قانون مدنی فرانسه منشأیی قدیمی دارد. نویسندگان قانون مدنی فرانسه آن را از میان آراء پوتیه حقوقدان شهیر عهد قدیم فرانسه استخراج کرده‌اند و کم و بیش معنای مورد نظر پوتیه را بسط و گسترش دادند. در حقیقت حقوقدانان فرانسوی بر این عقیده‌اند که دادرس برای صدور حکم به جبران خسارت باید احراز نماید که آیا زیان وارده به هنگام عقد پیش بینی شده یا خیر؟

در میان نظامهای حقوقی نزدیک به فرانسه باید از حقوق بلژیک و ایتالیا نام برد. در حقوق بلژیک قانون مدنی فرانسه بی کم و کاست اجرا می‌شود. در حقوق ایتالیا نیز دادگاه‌ها همان راهی را رفته‌اند که دادگاه‌های فرانسوی پیموده‌اند. ماده 1225 قانون مدنی ایتالیا مقرر می‌‌دارد :

«اگر عدم اجرا یا تأخیر در اجرای تعهد ناشی از تقصیر عمدی مدیون نباشد جبران خسارت محدود به زمانی می‌گردد که در هنگام ایجاد تعهد قابل پیش بینی بوده است». 

این متن فقط قسمتی از بررسی پیش بینی ضرر در مسئولیت قرار دادی و قهریمی باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

 بررسی تعدیل قرارداد

«تعدیل قرارداد» یکى از پدیده  هاى به ظاهر ساده و در واقع بسیار با اهمیت است.

امروزه هر کس عرصه داد و ستدهاى رایج را بنگرد، از حجرات ساده بازار و بنگاه هاى معاملاتى گرفته تا ابر شرکت هاى عمده اقتصادى، به موارد بى شمارى بر مى خورد که دو طرف پیمان، نیازمند تعدیل قرارداد پیشین خود مى شوند.

همچنان که نوسانات شدید اقتصادى و افزایش و کاهش مکرر نرخ کالا و خدمات، ضرورت تعدیل قراردادها را ایجاب  و طرفین را در حل و فصل آنها، راهى دفاتر وکلا ومشاوران حقوقى یا محاکم قضایى مى کند. به عنوان مثال پیمانکارى  که احداث و تحویل مجتمع مسکونى را بر مبناى قیمت توافق شده متعهد گردیده است با حوادث غیر مترقبه اى چون سیل، زلزله، یا جنگ و بحران هاى سیاسى، اجتماعى و اقتصادى مواجه  مى گردد که بهاى مصالح ساختمانى را به چندبرابر قیمت روز انعقاد پیمان رسانده و عملا ایفاى تعهد را براى وى زیان آور مى سازد. دراین جاست که ضرورت تعدیل قرارداد رخ نمایانده، پذیرش یا عدم پذیرش جواز شرعى تعدیل قرارداد اهمیت فراوانى مى یابد.

نگارنده با وقوف به اهمیت این موضوع، مصمم گردید که به طور مختصر مساله تعدیل قرارداد را مورد بررسى قراردهد. (البته نگاه او صرفا نگاهى فقهى و با در نظرگرفتن لوازمى است که قواعد شرعى اقتضا مى کند.) با این همه،نگارنده، خود اذعان مى نماید که حق مطلب در این موضوع هنگامى ادا مى شود که درباره هریک از سر فصل ها وعناوین مطرح دراین نوشتار، رساله اى مشروح و مبسوط تدوین گردیده، و تمام جهات و جوانب امر، کاویده شود. امااین نکته را نیز در نظر دارد که همیشه کاررا باید از نقطه اى شروع کرد و شاید نقطه شروع کار گسترده اى که درباره این موضوع حساس باید صورت گیرد، رساله اى باشد که اینک پیش روى شماست.

ثمره آن تحقیق که در مدتى اندک و با امکاناتى بسیار محدود و با اصرارنویسنده برمراعات جانب اختصار و کوتاه نویسى، فراهم آمده است تقدیم مى گردد تا چه قبول افتد و چه در نظر آید.

آشنایى با ماهیت تعدیل قرارداد و بازشناسى آن از اعمال مشابه

«تعدیل» در لغت به معناى برابر کردن چیزى با چیزى و راست کردن آن است((133)). در فارسى امروزین، کاستن ازشدت وحدت چیزى یا عملى است((134)). «اصطلاح تعدیل قرارداد» که نوشتار حاضر در صدد معرفى آن مى باشد به معناى «اصلاح قرارداد پیشین و تغییر در شرایط و اوصاف عوض یا معوض است. این تغییر، کاستن یا افزودن درمقدارآن دو را نیز شامل مى گردد.» این تغییر و اصلاح یا مستند به توافق طرفین است و یا مستند به قانون.

تغییر در موضوع عقد، منحصر به تعدیل قرارداد نیست، بلکه درمواردى دیگر نیزدیده مى شود که تغییر موضوع درقالب هایى ماهیتا متفاوت با تعدیل، رخ مى دهد. بنابراین باید آن قالب ها را نیز شناخته و تفاوت موجود میان تعدیل موضوعى قرارداد و اقدامات مزبور را دریافت.

الف) تعدیل قرارداد و تبدیل تعهد:

تبدیل تعهد یعنى تعهد و قراردادى که در گذشته بوده، ساقط، و تعهدى جدید جایگیرآن گردد((135)).

تبدیل تعهد دریکى از سه گونه خود،به تغییر موضوع قرارداد گفته مى شود که دراین فرض، با تعدیل قرارداد موردبحث ما مشابهت مى یابد. تبدیل تعهد درمورد موضوع به دو صورت تصور مى شود:

اول تبدیل مورد تعهد: مانند آن که کسى به کسى مقدارى گندم مقروض باشد و طرفین قرار بگذارند که مدیون به عوض گندم، مبلغى پول مقروض باشد.

دوم تبدیل سبب تعهد: مانند آن که کسى مبلغى از بابت مال الاجاره به مالک بدهکار است و دو طرف توافق کنند که آن مبلغ را مستاجر به عنوان قرض نگه دارد. دراین فرض سبب تعهد که در گذشته عقد اجاره بوده متبدل به سببى دیگر، «قرض» گردیده است.

تفاوت بنیادین تبدیل تعهد درقالب موضوعى آن با تعدیل قرارداد در شکل موضوعى اش این است که درتبدیل،موضوع، تغییر جوهرى و ذاتى یافته، قرارداد نخستین نابود و تعهدى تازه پیدا مى شود((136)). در حالى که تغییرحادث در پى تعدیل، در حریم جوهره و ذات موضوع راه نمى یابد.

دکتر سنهورى از نویسندگان عرب معاصر دراین باره مى نویسد:
«تبدیل تعهد در قانون روم، مطابقت با تعدیل قرارداد داشته است، زیرا در آن قانون موضوع تعهد تغییر نمى یافت بلکه  شکل آن تغییر مى کرد... گاه این نتیجه یا تغییر به صورت یک عنصر غیر جوهرى مانند اضافه نمودن مدت یا وثیقه  سپارى و... رخ مى داده بنابراین تبدیل تعهد، در حقوق روم قدیم بیشتر شباهت به دست کارى در شکل و ظاهر تعهدداشت تا تغییر موضوع و طبیعت آن، اما در قانون جدید،در تبدیل تعهد، در موضوع تعهد تغییر جوهرى راه مى یابد تاآن جا که تعهدى جدید جایگزین سابق مى شود((137)).

آنچه در ادبیات حقوقى روم قدیم عنوان تبدیل پیدا مى کرد، در حقیقت «تعدیل» قرارداد بوده، لکن به علت عدم انس ذهن نویسندگان قانون در دنیاى قدیم با مفاهیم متنوع، به اشتباه آن را به «تبدیل قرارداد» معنون مى ساختند، و گرنه حق(همان گونه که نویسنده الوسیط اذعان داشته) آن است که در تبدیل، جوهر موضوع متغیر مى گردد.

نویسندگان براساس همین تفاوت بارز میان تعدیل و تبدیل قرارداد، مواردى ازتغییر موضوع، همچون اضافه کردن مدت به تعهد سابق (در رابطه با تحویل موضوع) تمدید یا الغاى مدت، تبدیل سند تجارى به سند دیگر (به انگیزه افزایش زمان) را از حوزه تبدیل خارج و مشمول عنوان تعدیل مى دانند((138)).

همچنین اضافه کردن شرط به التزام سابق، تبدیل مکان وفا، تغییر قیمت (کاهش یا افزایش) تغییر مقدار موضوع تعهد(افزایش یا کاهش) را نیز از همین قبیل به شمار مى آورند.

درخور توجه است که اگر وصف مورد نظر یک کالا، مقوم حقیقت آن محسوب گردد با تغییر وصف نیز تبدیل تعهد رخ مى دهد مانند این که موضوع تعهد اصلى که یک خروارگندم دیم محصول خراسان بوده به یک خروار گندم آبى محصول دشت کرمان تغییر یابد. بنابراین نباید غفلت کرد که تعدیل در موضوع قرارداد تنها با تغییر صفاتى امکان پذیراست که ذات موضوع را متبدل نسازد و بازشناسى این گونه صفات از صفات دیگر، موکول به جاى خودمى باشد.

برپایه ویژگى تبدیل تعهد که متضمن نابودى تعهدى و جایگزینى تعهد دیگر است فرق دومى هم بین این عمل وتعدیل قرارداد پیدا مى شود و آن ماهیت عقدى تبدیل تعهد و عدم اختصاص تعدیل به چنین قیدى است چرا که  عنصر توافق درتبدیل تعهد دخالت داشته و این عمل جز با اراده دو طرف محقق نمى گردد. به همین خاطر آن را نوعى قرارداد معوض مى دانند که دومورد آن یکى سقوط تعهد سابق و دیگرى پیدایش تعهد جدید است((139)) و مانندعوضین در هر معامله بین آن دو ملازمه وجود دارد((140)) به همین جهت شرایط عمومى قراردادها مثل قصد ورضایت طرفین درآن معتبر است درحالى که تعدیل قرارداد چنان که درصدر این نوشتار نیز تذکر داده شد همیشه  مستند به توافق طرفین نبوده گاه به صورت قانونى انجام مى یابد.

ب) ایفاى تعهد با اداى موضوع مغایر ( تغییر قهرى موضوع تعهد)، و تعدیل قرارداد:

گاه بدون تحقق تبدیل تعهد، موضوع قرارداد تغییر یافته و موضوع جدیدى جانشین قبلى مى گردد درموارد زیرمى توان نمونه هایى از این تغییر قهرى را مشاهده کرد:

1- در عقد بیع، مبیع معین بوده و پیش از تحویل به مشترى، در دست بایع تلف گردد، در این صورت به عقیده جمعى از علما، ضمانت بایع از کالا، منتقل به قیمت واقعى آن شده یا آن که با مطالبه مشترى، قیمت کالا را به جاى آن مى پردازد((141)).

2- در صورتى که تحویل کالاى مثلى متعذر شود، ضمانت شخص مدیون از تحویل مثل، متبدل به تحویل قیمت شده ومى بایست به جاى کالا، قیمت آن را بپردازد((142)).

بى شک این موارد را نمى توان مصداق تبدیل تعهد دانست زیرا یکى از عناصر تبدیل تعهد، داشتن نیت تبدیل است.بنابراین بدون نیت تبدیل، تغییر قهرى موضوع نمى تواند سبب تبدیل قرارداد شود. اما آیا مى توان این موارد رادرمحدوده تعدیل قرارداد تفسیر کرد؟!

پاسخ این سوال منفى است، زیرا در تغییر قهرى موضوع، تحویل موضوع مورد تعهد ناممکن گردیده و به این جهت موضوعى دیگر جانشین آن مى شود درحالى که در تعدیل قرارداد دامنه این تغییر تنها به برخى اوصاف و شرایط  محدود بوده و امکان تحویل اصل موضوع باقى است. درغیر این صورت، مصداق مساله تعذر تسلیم گردیده و سر ازتغییر قهرى موضوع در مى آورد.

ج) تغییر شرط یا صفت مربوط به موضوع بر اثر تعذر و تعدیل قرارداد:

گاه در متن عقد، قیدى همراه موضوع مى گردد اما هنگام ایفاى تعهد، تحقق آن قید ناممکن مى شود. دراین موارد (تعذرشرط یا صفت) به عقیده برخى از فقها در موضوع عقد تغییراتى راه یافته، اصل موضوع به همراه مبلغى به عنوان ارش(اگر شرط مفقود مربوط به صفتى از اوصاف موضوع باشد) یا اصل موضوع به همراه مبلغى به عنوان اجرت((143))(اگر شرط مفقود مربوط به انجام دادن کارى در مورد موضوع باشد مانند آن که کسى تحویل صد متر پارچه رنگ شده راتعهد نموده ولى براثر شرایط ى رنگ آمیزى پارچه ناممکن شده) جانشین موضوع مقید به وصف یا شرط مى گردد.

تفاوت این نوع تغییر با مساله تعدیل نیز روشن است چرا که در حاق این تغییر، تعذر وصف یا شرط، معتبر بوده و نقش ایفا مى کند، درحالى که درمساله تعدیل، تعذر چنین نقشى ندارد.

عدم اعتبار تعذر درگونه توافقى تعدیل، واضح مى باشد چه، دراین قسم، اصولا تغییر، قهرى نبوده بلکه مستند به تراضى طرفین است.

اما در گونه قانونى آن چنین نیست که حکم قانون به ضرورت تغییر، لزوما برپایه عدم امکان تحقق وصف یا شرط موردنظر باشد بلکه ممکن است مصالحى دیگر (از جمله برهم خوردن تعادل ارزشى موجود بین عوضین) این امر را ایجاب کند. نتیجه آن که تعذر شرط یا صفت موضوع قرارداد، نمى تواند معادل تعدیل قرارداد قرار گیرد.

q تعدیل و تکمیل قرارداد

طبق ماده 220 قانون مدنى، عقود، نه فقط متعاملین رابه اجراى چیزى که در عقد تصریح شده است ملزم مى کند بلکه  متعاملین به کلیه نتایجى که به موجب عرف وعادت یابه موجب قانون، از عقد حاصل مى شود هم ملزم هستند تبیین  این نتایج به عهده نظام حقوقى است. این امر (تبیین نتایج عرفى و قانونى عقد) را «تکمیل قرارداد» مى نامند. به عنوان مثال ماده 1135 قانون مدنى فرانسه، انصاف را نیزاز عوامل تکمیل کننده عقد شمرده است. فرق این مورد با تعدیل  بسیار روشن است زیرا تکمیل قرارداد در حقیقت نوعى تفسیرعقد شمرده مى شود در حالى که تعدیل، نظرى به تفسیرقرارداد نداشته، هدف آن اصلاح و ایجاد تغییر متناسب در عقد است.

 q اقسام تعدیل قرارداد

تعدیل قرارداد به دو قسم توافقى و قانونى تقسیم مى شود و قسم اول (توافقى) نیز خود به دو صورت کلى قابل تصوراست:

1. تعدیلى که درمتن عقد مورد توافق قرار گرفته و پیش بینى مى شود،

2. تعدیلى که درمتن عقد پیش بینى نشده ولى پس از عقد به استناد توافق طرفین انجام مى پذیرد.

|-------------تعدیل قرارداد------------|

|--------توافقى--------|                        قانونى        

درمتن عقد            پس از عقد

 فصل اول: تعدیل بر مبناى توافق در متن عقد

تعدیلى که درمتن مورد توافق قرار مى گیرد داراى دو صورت است:

الف) تعدیلى که مبناى آن مشخص است مانند آن که در عقد اجاره پیش بینى کنند که در صورت وقوع فلان پیشامد،بهاى انجام کار اجیر از هزار تومان به پانصد تومان (کمتر از اجاره مقرر) یا دو هزار تومان (بیشتر از اجاره مقرر) تغییریابد.

ب) تعدیلى که مبناى آن مجهول است، مانند آن که در مثال فوق، تنها بازنگرى درقیمت انجام کار و تعدیل آن متناسب با شرایط جدید درصورت وقوع پیشامد موردنظر،پیش بینى گردیده بدون آن که میزان تغییر معلوم گردد.

qصورت اول: تعدیل مستند به توافق طرفین در متن عقد با مبناى معلوم و معین

در فرض مورد بحث، تعدیل قراردادبه صورت یک شرط در ضمن عقد قرار گرفته است. از این رو باید تعدیل را با توجه به شرط بودن آن، مورد بررسى قرارداد.این نکته مورد غفلت بسیارى از نویسندگانى قرار گرفته که در زمینه تعدیل قرارداد قلم زده اند. به عنوان مثال دکترسنهورى نویسنده کتاب پر ارج الوسیط، درجهت اثبات نفوذ این نوع تعدیل، استناد به توافق طرفین را پیش مى کشدبدون این که سخنى ازشرط ضمن عقد به میان آورد((144)). و دیگرى نیز مدعى مى شود:

این تصریح (پیش بینى تعدیل در متن عقد) براعتبار قرارداد اصلاحى نمى افزاید، همچنان که سکوت در عقد نیز، ازاعتبار آن نمى کاهد. همین که تراضى درباب تعدیل قرار داد شود کافى است((145)).

روشن است که سخن این نویسنده اگر به معناى نبودن تفاوت بین تعدیل پیش بینى شده در عقد و تعدیل توافقى پس از عقد باشد سخنى شگفت انگیز خواهد بود چرا که در صورت پیش بینى و اشتراط درمتن عقد، پس از وقوع پیشامدى که به عنوان معلق علیه ذکر گردیده، تعدیل ضرورت خواهد یافت اگر چه پس از عقد، طرفین (هردو)درمورد آن توافق نداشته باشند.

در حالى که در صورت عدم اشتراط، توافق بعدى طرفین براى انجام تعدیل، یک ضرورت است.

به هر تقدیر، دراین که تعدیل مورد بحث را باید در شمار شروط مورد بحث، قرار، داد تردیدى نیست اما سخن در این است که شرط یاد شده حاوى نوعى تعلیق است چرا که مفاد آن انجام تعدیل در صورت وقوع امر مورد نظر (مثلا بروزحادثه غیر مترقبه و...) مى باشد. بنابراین باید روشن شود که با وجود تعلیق، تغییر مشخصى که در صورت وقوع معلق  علیه پیش بینى گردیده لازم المراعات است و اصولا شرط معلق مذکور چه حکمى دارد؟ در پاسخ این پرسش دودیدگاه وجود دارد:
الف) شرط معلق مذکور باطل است((146)).
ب) شرط مذکور صحیح است((147)).

دلایل دیدگاه اول:
1- ادله بطلان تعلیق در عقد و ایقاع دامنگیر شرط نیز شده و حکم به بطلان شرط معلق مى کند.

پاسخ: نظر برگزیده در باب تعلیق عقود و ایقاعات این است که جز اجماع، دلیلى براى بطلان تعلیق در دست نیست وچون اجماع در شمار ادله لبى قرار داشته واقتصار بر قدر متیقن دراین نوع ادله ضرورت دارد، مى بایست بر مورد متیقن آن یعنى عقد بیع و نظایرش اکتفا کرد و از توسعه حکم به شرط، خوددارى نمود. بنابراین به هیچ عنوان دلیلى بر بطلان شرط معلق وجود نخواهد داشت.

2- بر فرض عدم بطلان تعلیق در شرط، از آن جا که تعلیق در شرط به عقد سرایت مى کند و سبب بطلان عقد آن مى گردد،((148)) شرط نیز با واسطه باطل خواهد بود زیرا بودن شرط در ضمن عقد صحیح، معتبر بوده و جزء ارکان لزوم وفا به شرط است.

پاسخ: گفته شده است: قید (تعلیق) موجود، صلاحیت دارد که تنها به عقد یا شرط متوجه گردد، اگر به عقد متوجه شود، شرط مطلق بوده و تعلیق درعقد جریان یافته و سبب بطلان آن مى شود، اما اگر به شرط متوجه گردد، عقد ازتوجه تعلیق در امان خواهد ماند((149)). و دراین جا تعلیق متوجه شرط است نه اصل عقد((150)).

3- وقوع بیع با دو ثمن: شرط معلق، وقوع بیع با دو ثمن را ایجاب مى کند، به  عنوان مثال اگر فروشنده به مشترى بگوید:خانه ام را در برابر ده میلیون تومان فروختم به شرط این که اگر زید از سفر باز آمد، تو به مدت یک سال براى من کار کنى و در خدمت من باشى! در فرض بازنگشتن زید، خانه در برابر ده میلیون تومان و در فرض بازگشتن او در برابر ده میلیون تومان همراه با یک سال کار مشترى فروخته شده است.

بنابراین یک بیع دو ثمن خواهد داشت و روایات مانع از بیع به دوثمن، آن را در برمى گیرد((151)).

با توجه به این توضیح، مبرهن خواهد گردید که بنابر عدم راه یابى تعلیق از شرط به عقد، نفس عقد منجز و قطعى بوده و تعلیق تنها در محدوده شرط وجود دارد وبراین اساس اگر معلق علیه حاصل شود، ثمن عبارت از بهاى مقرر به همراه شرط مذکور خواهد بود و در صورت عدم حصول معلق علیه، بهاى مذکور بدون شرط مورد نظر ثمن مى باشد.

پاسخ: شرط، بخشى از ثمن به شمار نمى رود اگر چه در افزایش یا کاهش ثمن نقش ایفاء مى کند.

 دلایل دیدگاه دوم:

1- عمومات ادله عامى که پاى بندى به شرط را (به طور کلى) لازم مى داند مثل المومنون عند شروطهم((152)).

2- ادله خاصى که در چنین مواردى وارد شده است و براساس آن اخبار، جایز است که کسى مرکبى را اجاره کند که براى شخصى، کالایى را در روز معین، به اجرتى معین حمل نماید، با این شرط که اگر در آن روز نتوانست حمل کند،اجرت کمتر شود((153)).

3- ادله  اى که به طور خاص صحت شرط معلق را اثبات مى کند. به عنوان مثال:

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیى عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن مالک بن عطیة عن سلیمان بن خالد، عن ابی عبداللّه(ع) قال: سالته عن رجل کان له اب مملوک وکانت لابیه امراة مکاتبة قد ادت بعض ما علیها، فقال لها ابن العبد:و هل لک ان اعینک فی مکاتبتک حتى تودى ما علیک بشرط ان لایکون لک الخیار على ابی اذا انت ملکت نفسک؟ قالت:نعم! فاعطاها فی مکاتبتها على ان لایکون لها الخیار علیه بعد ذلک. قال (ع): لایکون لها الخیار المسلمون عندشروطهم((154))،

از امام (ع) پرسیدم مردى که پدرش غلام بود به همسر پدرش که او نیز کنیزى مکاتبه((155)) بوده ومقدارى از مال الکتابه را پرداخت کرده بود پیشنهاد نمود که در برابر کمک وى در پرداخت بقیه مال الکتابه، وى از حق فسخ عقد ازدواجى که باپدر او بسته است (پس از آزاد گشتن) صرف نظر کند و زن پذیرفت. پس از پرداخت پول توسط مرد، به فرموده امام (ع) زن حق فسخ عقد ازدواج را نخواهد داشت، چرا که المسلمون عند شروطهم.

همانطور که مشهود مى باشد در این مورد، شرط ى معلق صورت گرفته و آن، سقوط حق فسخ پس از حصول آزادى است و امام (ع) حکم به صحت و نفوذ شرط فرموده است.

نتیجه: تعدیل توافقى قرارداد در صورت نخست آن (بر مبناى معلوم) صحیح بوده و ازنظر مقررات شرعى بى اشکال است.

در خور توجه است که گاه بدون این که در متن عقد، تعدیل قرارداد پیش بینى شود، شرایط ى مى گنجانند که خود به خود موجب برقرارى تعادل بین عوض و معوض مى گردد، از جمله این شرایط مى توان به شرط پرداخت بها به قیمت وقت ادا (قیمت روز) اشاره کرد((156)).

صورت دوم: تعدیل مستند به توافق طرفین درمتن عقد بدون مبناى معلوم

در این صورت تعدیل قرارداد مفاد یک شرط مجهول است، چرا که اصلاح قرارداد در صورت بروز حادثه مورد نظربدون آن که مبناى تعدیل معلوم و مشخص باشد، شرط گردیده است.

بنابراین ما نیز صورت دوم را از همین زاویه(شرط مجهول) مورد بحث قرار مى دهیم و دراین بحث با دو سوال اساسى روبه رو خواهیم بود:

1- آیا شرط مجهول باطل است؟

علماى ما در اصل بطلان شرط مجهول اتفاق نظر داشته آن را پذیرفته اند((157)) اگر چه درمحدوده و تفسیر شرط مجهول باطل دچار اختلاف نظر شده اند. دسته اى شرط مجهول را به طور مطلق و دسته اى دیگر تنها در صورتى که منجر به پیدایش غرر گردد، باطل مى دانند.

دلایل دسته اول:
(1) روایت نبوى (ص) «نهى النبی(ص) عن الغرر»((158)) براساس این روایت از غرر به طور مطلق نهى گردیده چه در بیع و چه در غیر آن. بنابر این دامنگیر شرط نیز خواهدشد.

درپاسخ این دلیل گفته شده است: روایت مذکور در هیچ یک از کتب روایى شیعى و سنى نقل نشده بلکه در همه مواردنهى متوجه بیع غررى شده است و لذا نمى توان مدعى جبران ضعف سندى روایت (از ناحیه ارسال آن) به وسیله عمل اصحاب گردید، زیرا جبران ضعف سندى بعد از ثبوت روایت است و اگر اصولا چنین روایتى نباشد، ادعاى انجبار بى معناست.

یکى از محققان بزرگ معاصر درهمین باره مى نویسد:

این حدیث درکتب ما و در کتاب هاى اهل سنت یافت نشده و ما با تتبع و فحص لازم بدان دست نیافتیم. بنابراین روایت مرسل مذکور که منحصرا شیخ صدوق آن را نقل کرده بى اساس است و با این وجود نمى توان احتمال داد که مشهور بدان استناد جسته باشند تا در نتیجه انجبار قابل ادعا باشد((159)).

(2) روایت نبوى (ص): «نهى النبی(ص) عن بیع الغرر» این روایت که در کتب شیعه و سنى نقل شده است((160)) به عنوان دلیل دوم طرفداران بطلان شرط مجهول مطرح گردیده است. با این بیان که بیع خصوصیتى نداشته و لذا نهى شامل هر تعهد غررى خواهد شد. یکى از محققان ضمن تاکید برتوسعه نهى به همه تعهدات، دخالت داشتن عنوان بیع را بسیار بعید شمرده است((161)).

به نظر ما این استدلال مخدوش است زیرا تعدى و توسعه از بیع به سایر معاملات و تعهدات متوقف برآن است که بیع داراى خصوصیتى نباشد در حالى که عدم خصوصیت احرازنگردیده است. به بیان روشن تر، براى توسعه و تعدى ازیک نص، عدم احراز خصوصیت کافى نیست بلکه چنان که دراصول مقرر شده، احراز عدم خصوصیت، لازم است وصرف استبعاد کافى نیست.

قابل ذکر است که اگر عمومیت روایت را پذیرفته و نهى را به دیگر تعهدات توسعه دادیم، ادعاى انصراف این روایت به تعهدات و معاملات مستقل (مثل بیع، اجاره و...) و عدم شمول آن نسبت به تعهد تبعى (شرط)((162)) نیازمند دلیل خواهد بود.

(3) ممنوعیت غرر در معاملات و تعهدات، یک حکم عقلایى است که نیازى به ثبوت نص شرعى درمورد آن وجودندارد، چرا که:

اساس معاملات عقلایى مثل بیع و اجاره و... مبتنى بر حفظ اصل مال و تبدیل کردن نوعى به نوعى دیگر است. لذاهنگام تبدیل عین یا منفعتى به عوض، تساوى بین مالیت دو عوض را چونان شرط ى اساسى و مرتکز که عقد بر آن بناگردیده و نیازى به تصریح درمتن عقد ندارد، مى بینند و بر همین پایه معامله برمجهول که متضمن غرر مى باشد، ازمعاملات متداول بین عقلا خارج است و چنین تعهدى مشمول دلیل نفوذ و امضا نخواهد بود((163)).

نکته این استدلال، تخصیص جهالت مبطل به جهالتى است که منجر به غرر گردد. بنابراین از دلیل فوق نمى توان بطلان شرط مجهول را به صورت مطلق نتیجه گرفت.

دلیل دسته دوم:

با مراجعه به کتب لغت روشن مى گردد که غرر به معناى خدیعه وحیله یا وقوع در چیزى است که خطر دارد((164)).بنابراین شرط مجهول تنها درصورتى باطل است که موجب تحقق غرر گردد و شرط مجهولى که چنین خاصیتى ندارد،از حوزه شمول ادله بطلان غرر خارج خواهد بود.

نتیجه بحث: طبق هر دو دیدگاه شرط تعدیل قرارداد بدون تعیین مبناى تعدیل، شرط ى باطل است، زیرا به علت روشن نبودن مبناى تعدیل، وضعیت عوض و معوض مشخص نبوده و غرر را در پى دارد.

درقانون مدنى ایران ماده 233 نیز بطلان شرط مجهول که منجر به جهالت درعوضین گردد پذیرفته شده است، اگر چه درقوانین مدنى برخى از کشورها نظریاتى مخالف به چشم مى خورد از جمله در حقوق فرانسه براساس این نظر که قابلیت تعیین عوض در زمان تراضى کافى شمرده و مى تواند تعیین آن به نظر شخص ثالث موکول گردد، مجهول ماندن مبناى تعدیل مضر نیست((165)) زیرا در توجیه آن مى توان گفت: دو طرف تراضى کرده اند که نظر داور یا دادگاه، جانشین تراضى آنان در تعدیل قرارداد باشد((166)).

آنچه عجیب است دفاع برخى از نویسندگان حقوق مدنى ایران از صحت شرط تعدیل مورد بحث مى باشد. یکى ازایشان در راستاى اثبات صحت شرط تعدیل با وجود مجهول بودن مبناى تعدیل مى نویسد:

دراین فرض مورد تعهد، قابلیت تعیین را درمورد تعدیل دارد، و... براى تعیین مقدار مال کلى، از بین بردن غرر و ایجاداطمینان عرفى به مقدار مال کافى است هر چند از راهى نامرسوم به دست آید((167)).

 این متن فقط قسمتی از بررسی تعدیل قرارداد می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

بررسی حریم در فقه وحقوق مدنی

مقدمه

در فرهنگ و ادبیات ایران حریم به معنای « بازداشت کرده » و « حرام کرده شده » آمده است که مَس آن جایز نیست یعنی چیزی که حرام باشد و دست بدان نتوان زد ، چیزی که آنرا حمایت کنند (1) و اهمیت این موضوع تا بدانجاست که برای حمایت از حریم جنگ می کنند (2) لغت نویسان می گویند حریم به فتح کسر را ( حَ رِ ) و در زبان عربی اسم و لغت آن به معنی منع می باشد.(3) در فرهنگ نامه های ادبیات عرب آمده است که الحریم : جمع « حُرُم و اَحْرُم و احاریم » به معنای « ما حُرِّم فَلم یُمسّ» و ترجمه آن همان است که در لغت نامه های فارسی به شرح فوق آمده است . پس حریم « موضوع متسع حول قصر الملک تلزم حمایته یعنی محل فراخ و با وسعتی که پیرامون قصر پادشاه باشد و حمایت از آن لازم و ضروری است .» و دیگر مفهوم آن « کل موضوع تجب حمایته» یعنی هر مکان و محل که حمایت از آن واجب است به آن حریم گویند.

فصل اول : تعریف حریم

1- تعریف حریم در فرهنگ لغات

شاید واژه مقدس حریم از حرََم و حَرِمَ و مشتقات آن ، حرِماً و حَرِماناً و حَرِماً ، حِرْمَهً و حرِیمة الشیء باشد . بی شک واژه حریم ریشه قرآنی دارد که هشتاد و سه مرتبه در مشتقات مختلف آن و در بیست و پنج سوره قرآن وارد شده است . (4)

پس حریم را از آن حریم روی حریم خوانده اند که تعرض دیگران نسبت به آن به گونه ای عدوانی ، حرام و ممنوع است و این ماده از قرآن وفقه اسلامی اخذ شده است .

همانطور که در مفهوم لغوی ذکر شد حریم امری است که ذیحق از آن در مقابل تعرض دیگران حمایت می نماید (5)

2-تعریف حریم از نظر حقوقدانان

1-2- حریم : آن مقدار از مساحت های مجاور است که برای دوام و بقاء رقبه احیاء شده در اراضی موات ، عرفاً و عادتاً ضروری است که تعیین آن بر حسب تشخیص عرف و خبره یا کارشناس است . (6)

2-2- حریم : کلمه ای عربی است و به معنی منع می باشد و مقداری از اراضی اطراف ملک ، قنات و نهر ، امثال آن است که برای کمال انتفاع از آنها و جلوگیری از ضرر ، ضرورت دارد و از نظر احترامی که افراد باید به حق حریم بگذارند و نمی توانند به آن تجاوز بنمایند حریم نامیده می شود . (7)

3-2- در صورتی که کسی بوسیله احیاء اراضی موات ، باغ ، منزل ، مزرعه ، چاه آب ، قناتی ، احداث نماید مقداری از اراضی موات که نزدیک آن است و برای کمال انتفاع لازم است بخودی خود حریم آن می شود . (8)

4-2- حریم : مقداری مساحت از اراضی اطراف چاه و چشمه است که دیگری نمیتواند در آن احداث چاه یا قنات کند .(9)

5-2- یکی از حقوق عینی که میتوان آنرا نوعی حق ارتفاق دانست ، حق حریم است . (10)

6-2- حق حریم : حقی است که مالک زمین ، قنات ، نهر ، چاه و امثال آن برای کمال استفاده از ملک خود نسبت به اراضی مجاور دارد ، شناختن حق حریم برای مالک ، نسبت به اراضی مجاور برای جلوگیری از تضرر اوست ، چه تصرفات دیگران در اراضی مجاور قنات و چاه و غیر آن ممکن است موجب زیان مالک باشد . (11)

7-2- استفاده از غالب املاک ، مستلزم این است که زمین اطراف آن به مالکیت دیگری در نیاید ، یا دست کم تصرفی در آن نشود که انتفاع از ملک را دشوار یا ناممکن سازد ، برای مثال ، اگر کسی در زمین موات قناتی احداث کند ، برای آنکه بتواند از آبی که حیازت شده است استفاده مطلوب را ببرد باید آن مقدار از زمین حلقه چاهها را که جهت ریختن خاک آنها لازم است همیشه در اختیار داشته باشد ، و دیگران نیز نتوانند قنات و چاه دیگری درنزدیکی قنات او حفر کنند . این مقدار از زمین را در اصطلاح «حریم» و حقی را که مالک بر آن دارد « حق حریم » می نامند . (12)

8-2-مبنای شناسایی حریم : جلوگیری از تضرر صاحب ملک ، قنات و نهر هر چاه است ، پس دیگران باید از تصرفاتی که مضر حال او و انتفاع است ممنوع شوند ولی تصرف بدون ضررمباح است . (13)

9-2- حریم: آن مقدار زمینی است که صاحب چاه یا صاحب خانه ای بتوانند در آنجا بایبستد واز چاهها آب بکشد . (14)

3-تعریف حریم در قوانین و مقررات

1-3- حریم : نام مقداری زمین است . (15)

2-3-حریم : مقداری از اراضی اطراف ملک ، قنات ، نهر و امثال آن است که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد . (16)

3-3- حریم : آن قسمت از اراضی رودخانه ، مسیل ، نهر طبیعی و یا احداثی شبکه های آبیاری و زهکشی است که به عنوان حق ارتفاق برای کمال انتفاع و حفاظت آن لازم است و بلافاصله پس از بستر قرار دارد . (17)

4-3- حریم : آن قسمت از اراضی اطراف رودخانه ، مسیل ، نهر طبیعی یا سنتی ، مرداب و برکه طبیعی است که بلافاصله پس از بستر قرار دارد و به عنوان حق انتفاع برای کمال انتفاع و حفاظت از آن لازم است و طبق مقررات توسط وزارت نیرو و یا شرکت های آب وبرق و سازمان آب و برق خوزستان تعیین می گردد . (18)

5-3- حریم تأسیسات آبی : مقداری از اراضی گرداگرد خطوط آبرسانی ، خطوط جمع آوری فاصلاب اختصاصی از شبکه موجود تا ابتداء لوله انشعاب ، سد ، کانال ، انشعاب لوله کشی، دستگاههای تولید و توزیع آنهاست که به هزینه دولت یا با کسر مایه مشترک دولت و بخش خصوصی ، یا از طرف بخش خصوصی به منظور استفاده عمومی ایجاد شده باشد ، اعم از اینکه تأسیسات مربوط به استخراج آب زیر زمینی باشد ( مثل تأسیساتی که درکنارقنوات و چاهها منصوب و در مالکیت اشخاص باشد) و یا تأسیسات آبرسانی شهری و کشاورزی و صنعتی که برای کمال انتفاع و حفظ و نگهداری آن ضرورت دارد . (19)

6-3- حریم مخازن : آن مقدارازاراضی اطراف و پیرامون دریاچه مصنوعی یا طبیعی است که آب ذخیره شده در آن به مصرف تولید برق برسد وبرای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد .(20)

7-3- حریم : قسمتی از اراضی ساحلی یا مستحدث است که یک طرف آن متصل به آب دریا یا دریاچه یا خلیج باشد . (21)

8-3- به منظور حفظ و حراست دریاچه ها و جلوگیری ازآلودگی آب ،دخل و تصرف و احداث هر گونه ساختمان و ایجاد اعیانی در حریم دریاچه پشت سدها مستلزم صدور اجازه کتبی از طرف وزارت آب و برق یا مؤسسات تابعه مجازخواهد بود .(22)

9-3- حریم قنات : اگرقناتی را در نظر بگیریم ، این قنات چاههایی دارد که در ازمنه مختلف ، صاحب آن حاجت به پاک کردن قنات دارد و باید خاک را از چاهها درآورده و بیرون بریزد ، ریزشگاه خاک ها ، حریم آن چاهها است ، زیرا از نظر زیر زمینی ، آبهایی که به چاهها وارد می شوند از هر نقطه که به سوی قنات آینداز آن نقطه تا قنات حریم قنات است .(23)

با توجه به مراتب فوق رکن مشترک تعاریف مذکوردرفوق عبارتست از1- حریم در املاک وجود دارد 2- حریم در پیرامون املاک است نه سایر فضاهای فوق نه تحتانی 3- حریم برای کمال انتفاع است 4- حریم برای جلوگیری از ورود ضرر است 5- حریم برای حفاظت از ملک است .

فصل دوم : حریم در فقه اسلامی

1- حریم در فقه اهل سنت

از منابع کهن که درباره حریم چاه و کاریز ( قنات) سخن به بیان آورده و برخی آراء فقها را ذکر کرده است کتاب « انباط المیاه الخفیه» ابوبکر کرجی است که در آن علاوه بر جنبه های مهندسی قنات نظرات امام ابوحنیفه ، قاضی ابویوسف و محمد شیبانی و هشام و ابوجعفر طحاوی از فقهای حنفی را گزارش کرده است . (24)

ابوبکر کرجی درباب حریم چاه و کاریز بر اساس موازین دینی می نویسد : « محمد بن الحسن گفته است ابوحنیفه گفت : هر کس به اذن امام در محلی که مسلمانی را بر آن حقی نباشد چاهی حفر کند ( موات باشد) مالک آن است و حریم این چاه چهل ذراع است و اگر کسی کاریزی ایجاد کند ، حریم آن پانصد ذراع است و هر کس بدون اجازه امام چاهی حفر کند ، مالک آن نمی شود و چنین چاهی حریم ندارد .» (25)

ابویوسف گفته است « من عقیده دارم که مالک آن است . اگر چاه برای آبشخور گوسفندان حفر شده باشد حریم آن چهل ذراع و اگر برای آبکشی و آبشخور چارپایان و احشام باشد حریم آن شصت ذراع است و اگر کاریز باشد ، حریم آن پانصد ذراع است و اندازه حریم بنابر آنکه امام برای احداث آن اجازه داده باشد یا نه تفاوتی پیدا نمی کند . اگر شخص بخواهد در حریم چاه مالک اول چاهی حفر کند یا بنایی بسازد یا زراعتی کند ، یا آنکه چیز دیگری بوجود بیاورد ، صاحب چاه می تواند مانع کار او شود و اگر بر اثر اعمال شخص دوم به صاحب چاه زیانی وارد شود ، زیان رساننده ضامن جبران خسارت است . (26)

همچنین وی گفته است : « اگر مردی به اذن امام در خارج از حریم آن چاهی حفر کند و آب چاه اول فروکش کند بر شخص دوم جرمی تعلق نمی گیرد و اگر مردی بدون دستور امام کاریزی احداث کند و آب آنرا به زمینهای احیاء شده جاری سازد ، حقوق صاحب کاریز به اندازه حریم قنات و به نسبت زمینهای احیاء شده می باشد . » (27)

نامبرده مضافاً اظهار نظر کرده که: « جایز نیست که دو نفر برای حفر چاهی به این صورت توافق کنند که هزینه حفر را مشترکاً بپردازند و شرط کنند ، که چاه از آن یکی و حریم از آن دیگری باشد ، اگر مردی مالک نهری باشد که آن نهر از میان زمین دیگری عبور می کند و صاحب نهر بخواهد برای اصلاح نهر خود داخل زمین شود ، مالک زمین حق دارد که مانع شود مگر آنکه صاحب نهر برای انجام مقصود خود فقط از وسط نهر عبور کند و همچنین است که در میان زمین او چشمه یا کاریز یا چاهی باشد مگر آنکه در این زمین راه عمومی وجود داشته باشد ، که در این صورت صاحب زمین حق ندارد مانع صاحب آب شود .» (28)

حسن بصری از رسول اکرم (ص) نقل کرده است که فرمود : « هر کس چاهی حفر کند اطراف آن را تا شعاع چهل ذراع برای آبشخور گوسفند مالک می شود .» نیز فردی از رسول خدا نقل کرده که فرمود : «حریم چشمه پانصد ذراع و حریم چاه آبشخور چهار پایان چهل ذراع و حریم چاه آبکشی شصت ذراع است . » (29)

ابویوسف و محمد گفته اند : هر کس زمین موات را آباد کند مالک آن است ، خواه امام اجازه داده باشد و یا نداده باشد و حریم چاه مذکور برای سیراب کردن چهارپایان از هر طرف چهل ذراع است و حفر کننده مالک این زمین است مگر آنکه ریسمان چاه از چهل ذراع بیشتر باشد که در این صورت حریم چاه به اندازه طول طناب است و حریم چاه آبکش از هر طرف شصت ذراع است مگر آنکه طول ریسمان چاه از شصت ذراع بیشتر باشد که در این صورت حریم چاه به اندازه طول ریسمان می باشد . » (30)

هشام از فقهای دیگر فقه حنفیه چنین گفته است : « اگر کسی در حریم یا زمین و خود در نزدیکی چشمه ای چاه یا کاریز حفر کند و آنرا چندان پایین ببرد که آب چشمه فروکش کند و از محل تازه حفر شده بیرون آید ، صاحب چشمه حق ندارد مانع او شود زیرا وی در ملک خود چاه یا کاریز احداث کرده است .»

او درباره حفر کاریز در زمین موات گفته است : « اگر کسی در زمین موات کاریزی حفر کند ، دیگری نمی تواند در آن کاریزی دیگر احداث نماید ، بشرط آنکه فاصله این دو کاریز بیشتر از پانصد ذراع باشد گفتند این کاریز باعث زیان اولی می شود وی پاسخ گفت در این صورت شخص دوم به این کار مجاز نیست مگر انکه عمل وی زیان نباشد و گفته است : صاحب کاریز حق دارد مانع آن کس شود که بخواهد در حریم کاریزش بنایی ایجاد کند .»

هشام گفته است :« از ابویوسف پرسیدم : اگر کسی در زمین دیگری مالک چاهی باشد آیا آن چاه دارای حریم است ؟ گفت آری به اندازه خاکریز چاه . از او پرسیدم آیا می تواند خاک آنرا جابجا کند و بیرون ببرد؟ گفت آری و همچنین گفته است که حریم چاه آب و چاه هرز آب اگر در یک خانه وجود داشته باشد پنج ذراع است و باید حریم چاه آب باید به اندازه ای باشد که آب چاه هرز (فاصلاب) در آن سرایت نکند . » (31)

با توجه به مطالب فوق توجه فقه اهل سنت را به موضوع حریم منابع آبی خصوصاً قنات در می یابیم .

2- حریم در فقه شیعه

محقق حلی که یکی از فقهای بزرگ شیعه است در کتاب خود « شرایع الاسلام » که جزء کتب معتبره این فقه است پیرامون مسایل مربوط به حریم در ابعاد مختلف با ذکر جزئیات انواع آبهای مباح و مالکانه به وجود حریم در منابع آبی اظهار نظر کرده (32) و حریم هایی برای انواع منابع ذکر نموده است وی حریم مُعطن ، یعنی چاهی که شتر را با آن آب می دهند چهل ذراع و حریم بئر ناضح یعنی چاهی که از آن آب برای زراعت می کشند شصت ذراع ذکر نموده است (33) همچنین حریم عین یعنی چشمه و قنات را هزار ذراع در زمین سست و رخوه و پانصد ذراع در زمین سخت و صلب گفته است . و خودش ادامه می دهد که اندازه آن این است که ضرر نرساند فرد دوم به مالک چاه اول و قول و فتوی خود را قول اول قرار داده است .

همچنین شیخ کلینی یکی دیگر از فقهای شیعه از طریق محمد بن حسن روایت کرده است که گفته است : « فایده اعتبار این حریم منع غیر است از احداث قنات دیگر در مقدار حریم از سایر انتفاعات بعد از وضع آنچه آن قنات احتیاج دارد . عرفاً به خلاف حریم چاه که ممنوع است غیر از سایر انتفاعات ، حتی زراعت نمودن و درخت نشانیدن در غیر آن (34)

امام خمینی که یکی از فقهای معاصر و صاحب نظریات فقهی نافذ و قوی در فقه شیعه می باشد در کتاب فقهی خود بنام« تحریر الوسیله » پیرامون حریم بطور کلی و حریم منابع آبی بطور مفصل بحثی را در ذیل مباحث مربوط به اراضی موات بیان نموده است که به جهت اهمیت به بیان آن پرداخته می شود .

« مقدار حریم در زیادی و کمی به اختلاف صاحب حریم است و آن به خاطراین است که مصالح و حریم منابع که به آن نیاز دارند ،متفاوت می باشد ، پس حریمی که خانه به آن نیازمند است بر حسب عادت غیر از حریمی است که چاه و نهر به آن احتیاج دارد و هکذا در بقیه چیزها چنین است بلکه اختلاف بین بلاد نیز وجود دارد . پس اگر شخصی بخواهد که حوالی چیزی را که دارای حریم است احیاء کند برایش جایز نیست که بدون اذن صاحب و رضایت او به مقدار حریم احیا کند . » (35)

همچنین می فرماید : « حریم چاه مقداری است که برای کشیدن آب و استفاده از آن در جایی که برای آب کشی می ایستد ((در صورتی که استفاده از چاه با دست باشد )) و جای دولاب و تردد چارپاست . حریم چشمه مقداری است که جهت استفاده یا اصلاح و حفظ آن بر قیاس غیر آن نیاز به آن می باشد .»

امام خمینی پیرامون حریم قنات اشاره می نماید : «برای هر کدام از چاه ، چشمه که از آن آب می جوشد و بیرون می آید و به آن چشمه ، چاه و مادر چاه گفته می شود و نیز غیر آن در صورتی که منشأ آب باشد حریمی است به معنای دیگر و آن مقداری است که کسی بدون اذن صاحب آنها حق ندارد در کمتر از آن مقدار ، چاه یا قنات دیگری احداث نماید بلکه احوط با (احتیاط شرعی) ملاحظه حریم است بین دو قنات بطور مطلق . اگر چه جواز آن در غیر آنچه که ذکر شد اشبه باشد و مقدار حریم در چاه چهل ذراع است در صورتی که حفر آن بخاطر آب خوردن گله و احشام باشد و شصت ذراع است در صورتی که حفر آن بخاطر زراعت و همانند آن باشد . »(36)

« مقدار حریم در چشمه و قنات در زمین سخت پانصدذراع و در زمین سست هزار ذراع می باشد . پس اگر انسانی ، چشمه یا قناتی را در زمین سخت درآورد و دیگری بخواهد قنات دیگری احداث نماید باید پانصد ذراع از او دور باشد و اگر در زمین سست باشد هزار ذراع از دو دور می شود و اگر ضرری به صاحب قنات اول برسد باید دوری را به قدری زیاد کند که ضرر برطرف شود یا صاحب چاه اول رضایت دهد .»

«اعتبار دوری مذکور در قنات فقط در احداث قنات دیگری است و صاحب قنات از احیای بالای قنات و زمینهای مجاور که جهت زراعت و غیر آن، که برای قنات ضرری نداشته باشد حق جلوگیری کردن ندارد . اما در چاههای دیگر که محل جریان آب می باشد رعایت این فاصله بین آنها لازم نیست . پس اگر نفر دوم قناتی را در زمین سخت احداث کند ، و سر چشمه آن پانصد ذراع از سرچشمه قنات اول دور باشد ، سپس در چاههایی که برای آب بردن می باشد و به قدری نزدیک شوند که مثلاً در فاصله ده ذراعی باشند ، صاحب قنات اول حق منع او را ندارد .» (37)

«همچنین اگر شخص قناتی را در فلاتی احیاء نماید و زمین صافی را به مقداری که آب آن قنات برای او کافی باشد احیاء کند و در آن زراعت نماید اراضی موات مجاور قنات حریم آن نمی باشد و فقط همان مقدار تصرفی او برای وی مجازمی باشند .»

« نیز حریم قنات که به پانصد یا هزار ذراع تقدیر می شود بدون اشکال ملک صاحب نبوده ، و متعلق به حق او نیست که از بقیه تصرفات غیر بدون اذنش منع کند نمی باشد بلکه فقط حق جلوگیری از احداث قنات دیگری را دارد کما اینکه قبلاً بیان شد .(38)

لذا با بررسی بعمل آمده در متون فقه شیعه و سنی درمی یابیم که : 1- هر دو فرقه در اصل حریم داشتن برای منابع آبی اتفاق نظر دارند .2-هر دو برای چاهها و قنوات در وقتی که برای آشامیدن و زراعت باشد حریمی قائل هستند 3- هر گاه قنات در زمین با مقاومت بخصوصی باشد حریم متناسب با وضعیت زمین متفاوت است و اختلاف بخصوصی در این باره بجز مقدار حریم بین مذاهب اسلامی بطور جدی وجود ندارد .

فصل سوم : حریم در قانون مدنی

1- اصول حریم در قانون مدنی:

قانونگذار برای تنظیم روابط اجتماعی وتعیین حدود و حقوق اشخاص اعم از حقیقی وحقوقی خواه خصوصی ویا دولتی وبرای جلوگیری ازتجاوز افراد به حقوق یکدیگر ورعایت مصالح ومنافع عامه (منافع ومضار عمومی)،مسایل فنی وبهداشت عمومی بمعنای گسترده آن وپیشگیری از اضرار ناشی از تصرفات غیر قانونی وعدوانی افراد، قواعدی وضع می نماید .(39)

زیرا انسان تنها ودور از اجتماع زندگی نمی کند ،اجتماع انسانها بر اساس زندگی مشترک است ودر هر جامعه قوانینی خاص خود دارد . در بحث حقوق حریم ،مقنن با مطالعه همه جانبه موضوعات آن ؛پیرامون وگرداگرد منازل جاده ها وشوارع ،کوچه ها وقنوات و…حریمی تعیین نموده ومعنای حریم یعنی قبول یک منطقه ممنوعه که این مقدار جزء ملک محسوب شده درحکم ملک مالک می باشد.(40)

این منطقه ممنوعه که حریم نام دارد رعایتش به معنای «عدم تجاوز وتعدی وتصرف عدوانی به این منطقه ممنوعه از سوی اشخاص »میباشد. تدوین ووضع قواعد ومقررات حریم با توجه به اهمیت فنی ،اجتماعی ،اقتصادی،مصالح ومفاسد ومنافع ومضار ونیز سایر ضرورتها ماهیتاً آمره می باشد.مفهوم آمره بودن قوانین حریم الزامی بودن آن است .(41)

چنان که یکی از دانشمندان حقوقی می نویسد :« قوانین الزامی ؛قوانینی هستند که ،ارادة افراد درصورتی که مخالف آن باشد بی اثر است .(42)

محتوای این قوانین یانظم عمومی واجتماع است ویااخلاق حسنه ،ویا حفاظت از اشخاصی که به جهت کمی سن یا کمی عقل ویابه علت جنس ویا ضعف وناتوانی ؛ یا ضعف منافع ، دفع زیان را از خود نمی توانند انجام دهند..»

یکی از نویسندگان حقوقی حریم را چنیین تعریف نموده است:«مقدار زمینی که مالکین یا نمایندگان آنان قانوناً مجازند برای استفاده ازحقوق خود ،عبورومرور نمایند و ضرری هم به کسی نرسانند.»(43)

نویسندگان قانون مدنی نیز حریم راچنین تعریف کرده اند :«حریم مقداری از ارضی اطراف ملک قنات و نهر وامثال آن است که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد » (44)

بنابراین از مفهوم و منطوق ماده قانونی مذکور در می یابیم که این قاعده برای کمال انتفاع از املاک وجود دارد که این منطقه ممنوعه و حرام همان اراضی اطراف املاکِ و وقنوات آنها مذکور است که اصطلاحاً به آن منطقه ‹حریم› اطلاق می شود .

بی شک هر شخصی که در جهت جلب انتفاع از املاک و قنوات وانهار و امثال آن به ارضی اطراف آن تعرض نماید ،فی لواقع به حریم آنها تجاوز کرده ، وتجاوز به ارضی حریم ،آغاز ورود زیان و وضرر به صاحب حریم است.(45)

چنانکه در بررسی تدوین تاریخی قوانین آب ،ملاحظه می شود با پیداش کشاورزی در جوامع متمدن باستانی ،بحث حریم چاه و قنوات ،رودخانه ها وانهار مطرح می شود،حتی در مجمع القوانین حمورابی که نخستین مجموعة حقوقی مدون بشری است قوانین خاصه مربوط به اموال غیر منقول دیده می شود.

اهمیت کشاورزی درایران وجودقنوات و چاه ها از ازمنه قدیم مقنن قوانین مدنی را وا داشته است که برای حریم چاهها، قواعدی وضع نماید .ازجملة این قواعد به شرح زیر است:

1- ماده 137 ق.م.می گوید « حریم چاه برای آب خوردن 20گز وبرای زراعت 30گز است »

2- ماده138ق.م نیز اشعار میدارد :«حریم چشمه وقنات از هر طرف در زمین رخوه 500گز ودر زمین سخت 250گز می باشد.» ونیز اجازه داده در مواردی که مقادیر مذکوره در مواد 137و 138 قانون مدنی برای دفع ضرر کافی نباشد،برای دفع ضرربه اندازه ای که کافی باشدبه مقادیرمذکوره افزایش ودعاوی مردم بنحوعادلانه حل وفصل گردد.(46)

3- اختیاراتی که قانونگذار ،در مبحث حریم املاک داده است تا آنجاست که حریم را در حکم ملک صاحب حریم قلمداد نموده وتملک وتصرف در آن ،که منافی باآنچه منظور از حریماست باشد بدون اذن از طرف مالک صحیح ندانسته وبنابراین نمی تواند در حریم ،چشمه یا قنات دیگری چاه یا قنات بکند ،اما تصرفاتی که موجب تضرر اشخاص صاحب حریم نشود را جایز دانسته است. علیهذا ازمفاهیم فوق چنیین مستفاد می گردد که حریم برای تکمیل انتفاع وجلب نفع ودفع ضرر است،خواه ضرر بالفعل باشد،خواه بالقوه وفرضی.

قانونگذار هر گاه به تثبیت مالکیت و حفاظت ویژه از امور عمرانی یا فنی نظر داشته به وضع قواعد بخصوص تحت عنوان حریم همت گمارده است. در آثار مختلف حقوقی میتوان به تعاریف ، آثار ، میزان و حدود حریم دست یافت . همچنین همانطور که بیان شد این موضوع در فقه اسلامی سابقه ای دیرینه و گسترده دارد واکثر متون فقهی مدخلی در این باب دارند.حریم از نظر لغوی و تعاریفی که فقها و دانشمندان در کتب خود برشمرده اند با آنچه قانون مدنی ذیل ماده 136 آورده تفاوت چندانی ندارد . (46)

از نظر لغوی حریم به معنای پیرامون و گرداگرد و اطراف ملک است و از نظر قانون مدنی عبارت است از « مقداری از اراضی اطراف ملک قنات ، نهر و امثال آن که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد . »در بیان قانون فوق ضمن اشاره به معنی و مفهوم عرفی و لغوی آن به عنوان شاهد مثال نام قنات ذکر شده و صراحتاً از نظر این قانون قنوات دارای حریم هستند .همچنین از منظر دکترین حقوقی حریم در جرگه ملک صاحب حریم تلقی شده وهرگونه تملک و تصرف در آن که با طعبیت حریم منافات داشته باشد بدون اذن مالک صحیح نیست واز این منظر حریم ملک تبعی است. یعنی از توابع ملک محسوب شده و مالک می تواند از حق خود بصورت بلا عوض یا در قبال دریافت معوض صرف نظر نماید . (47)

برخی دیگر از حقوقدانان از جمله منصورالسلطنه در تفسیر ضرورت وجود حریم برای منابع آبهای زیر زمینی ضمن طرح یک مثال چنین بیان میدارد:
« برای استفاده و انتفاع از یک مال موجبات و وسایلی لازم است که بدون آن وسایل انتفاع غیر ممکن و یا لا اقل کامل نمیگردد. مثلاً اگر کسی مالک یک حلقه چاه یا قناتی باشد که باید آب آنرا برای زراعت زمین استعمال و استفاده کند ، وقتی می تواند از این چاه و قنات استفاده کند که دارای چرخ و یا تلمبه باشد. ولی صرف داشتن این وسایل انتفاع اورا نمی تواند کامل نماید مگر وقتی که در اطراف چاه مقداری زمین کافی وجود داشته تا بتواند وسایل خود را در آن بگذارد یا آبی را که از چاه می کشد به آنجا بریزد تا به کار زراعت و آبیاری بخورد پس در این صورت آن مقدار زمینی که در اطراف چاه یا قنات یا غیره برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد حریم محسوب شده که متعلق به صاحب چشمه یا قنات بوده و ملک او تلقی میشود و هیچ تصرفی از طرف دیگران در آن مجاز نمی باشد . (41)

ماده 136 قانون مدنی پس از بیان تعریف حریم ، فلسفه وجودی این تأسیس حقوقی را یک امر مهم عنوان می کند و آن را قاعده و ملاک کمال انتفاعمیداند که همین امر باعث شده که آنرا در حکم ملک صاحب حریم بداند . با این تلقی آثار ناشی از مالکیت املاک به حریم تسری یافته و مالک می تواند به دو روش از ملک خود حفاظت نماید .

روش اول ایجابی یا استفاده کامل: یعنی آنکه مالک به هر نحو که خود صلاح بداند و یا این که کسی حق اعتراض یا تعرض به وی داشته باشد ازمال خود بهره بردای واستفاده بنماید .

روش دوم سلبی : یعنی مالک میتواند با هر گونه تجاوز یا تعرض دیگران بدلیل مالک بودن برخورد قانونی نموده وحمایت مقامات قانونی را بهمراه داشته باشد .لذا حریم برای تکمیل انتفاع و دفع ضرر از سوی دیگران است خواه این ضرر بالفعل باشد و خواه بالقوه و فرضی. درفرض تجاوز ، زیان به صاحب حریم می رسد اما اگر تجاوزی نباشد زیانی هم مطرح نخواهد بود . (48) و (49)

ماده 139 قانون مدنی در بیان این امر تصریح دارد که: «حریم در حکم ملک صاحب حریم است و تملک و تصرف در آن که منافی باشد با آنچه مقصود از حریم است بدون اذن از طرف مالک صحیح نیست و بنابراین کسی نمی تواند در حریم چشمه و یا قنات دیگری چاه یا قنات بکند ، ولی تصرفاتی که موجب تضرر نشود جایز است .»

در خصوص بخش انتهایی ماده 139 یک نکته قابل ذکر است که نبایستی صاحب حریم اقداماتی بعمل آورد که موجب تضرر و تعدی به حقوق سایر افراد گردد . زیرا در اسلام بصورت صریح هر گونه ضرر و ضرر رساندن به کلی منع شده و این موضوع از اصول مسلم حقوقی حاکم بر روابط اجتماعی اسلام است . (50)

بنابراین مالک حریم میتواندصرفاً تصرفاتی که متعارف باشد در حریم انجام دهد و فرض قانونگذار بر آن است که املاک موات اطراف قنوات که فاقد مالک هستند توسط صاحب حریم قنات قابلیت تملک را دارا هستند.

مؤید این نظر ماده 1 قانون قنوات مصوب 6/6/1309 می باشد که صراحتاً بیان می دارد :« اگر کسی مالک چاه یا قنات یا مجرای آبی در ملک غیر و یا در اراضی مباح(موات) باشد تصرف صاحب چاه یا قنات یا مجرا فقط از حیث مالکیت قنات یا مجرا و برای عملیات مربوط به قنات و چاه و مجرا خواهد بود و صاحب ملک می تواند در اطراف چاه یا مجرا یا اراضی واقعه بین دو چاه تا حریم چاه و مجرا هر نوع تصرفاتی که بخواهد بنماید مشروط بر آنکه تصرفات او موجب ضرر صاحب قنات و مجرا نشود . »

بدین جهت است وقتی کسی در اراضی موات و مباحه چاه آب یا قنات بکند و به آب برسد حق حریم پیدا می نماید. زیرا پس از آنکه از آبهای مباحه زیر زمینی استفاده نمود نسبت به منبع آب چاه یا قنات حق تقدم و اولویت در بردن آب پیدا می کند و دیگران نمی توانند بوسیله کندن چاه یا قنات جدید موجب نقصان آب چاه یا قنات سابق شوند وبرهمین اساس حفظ حریم طبق مواد 136 و 139قانون مدنی تآمین می شود.

این متن فقط قسمتی از بررسی حریم در فقه وحقوق مدنی می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

بررسی جنبه های کیفری و منع تغییر کاربری اراضی

مقدمه

منظور از حفظ کاربری اراضی جلوگیری از تغییر نحوة استفاده از زمین‌هایی خاص توسط مالکان یا متصرفین آنها می‌باشد.

برخی از اراضی بنابر قانون، صرفاً جهت کاربردهای خاص قابل استفاده هستند و در صورتی که مالک متصرف بر آن باشد که نوع کاربرد ویژه ای را که قانون برای آن در نظر گرفته تغییر دهد، آثار منفی آن دامنگیر طبیعت، محیط زیست،‌ اقتصاد، اجتماع یا فضای علمی، سیاسی، فرهنگی ، هنری و مذهبی در پی خواهد داشت

در برخی کشورها، زمین و اراضی طبیعی موضوعی مقدس و غیر قابل مسامحه برای بومیان منطقه محسوب می‌شود، به طوری که قوانین داخلی کشور و یا حتی معاهدات حقوق بشر، و نهادهای حقوق بشری بین المللی نظیر کمیته حقوق بشر سازمان ملل متحد (نهاد ناظر بر اجرای میثاق حقوق مدنی و سیاسی) و شورای حقوق بشر، آن را مورد توجه قرار داده و تخطی ناپذیری آن را مورد تأکید قرار دادند.

بنابر میثاق حقوق مدنی سیاسی، و بیش از آن بنابر اعلامیه حقوق بشر 1948 سازمان ملل، افراد را نمی‌توان از ارزش‌های مذهبی، قومی و قبیه‌ای شود دور ساخت. از این رو در کشورهایی مانند استرالیا یا چین و در نوای از سوئد یا کانادا، بومیان منطقه که سرزمنیشان را مقدس می‌شمارند، حق محافظت و استفاده انحصاری از آن را بریا خود محفوظ داشته‌اند، طوری که دولت نمی‌تواند ، آنها را از دست بومیان خارج ساخته و یا کاربردی غیر از آنچه که مد نظر بومیان است برای آن مقرر دارد.

علاوه بر آن، در اکثر کشورهای دنیا، معمولاً زمین‌های کشاورزی، جنگها، مراتع اراضی با تلاقی و سایر اراضی طبیعی مورد محافظت ویژه قرار گرفته و امکان دست یازی به آنها بنابر مقررات قانونی ممکن نمی‌باشد. با توجه به نوع مالکیت در کشورهای حوزة خاورمیانه، حفظ کاربری اراضی و منع تغییر آن، بیشتر در رابطه با اراضی کشاورزی و مراتع مطرح است. در ایران نیز، با توجه به وضعیت اقلیمی حاکم و کمبود جنگها و مراتع طبیعی، هر چند به کشاورزان و دامداران بومی نواحی مختلف اجازة استفاده از آنها داده می‌شود اما این حق استفاده منحصر بوده و امکانی غیر از آنچه به طور سنتی استفاده می‌شده، نظیر ساخت و ساز یا کاربرد صنعتی وجود نخواهد داشت.

از جمله مهمترین این اراضی، اراضی کشاورزی هستند که به طور اعم به زمنی‌هایی اطلاق می‌شود که به طور مداوم مورد عملیات کشاورزی، باغداری و تاکداری قرار می‌گیرند و یا با توجه به ویژگی‌های طبیعی، استعداد و قابلیت بالایی برای چنین مصارفی خواهند داشت.

جهت جلوگیری از تغییر کاربری اراضی قوانین متعددی وضع شده که هم شیوة تشویقی، هم باز دارنده را مورد توجه قرار داده‌اند.

در این تحقیق سعی می‌کنیم با بیان روند قانونگزاری در ایران جهت منع تغییر کاربری اراضی، جنبه‌های ک یفری آن را مورد توجه قرار دهیم.

فصل اول- کلیات

الف – پیشینه منع تغییر کاربری اراضی در ایرن

منع تغییر و حفظ کاربری اراضی در ایران، روند نوپایی است که به تازگی آغاز شده و مخصوصاً حفاظت از کاربری زمین‌های کشاورزی، به دلایل متعدد از جمله وجود قوانین مبهم، و نارسا، عدم انجام طرح‌های آمایش زمین، کمبود نیورهای انسانی متخصص قیمت صعودی و روز افزون اراضی با کاربری مسکونی، صنعتی و تجاری، مورد توجه کافی قرار نگرفته است.¹

قانون گسترش قطب‌های کشاورزی مصوب 5 خرداد 1354  اولین قانونی است که صریحاً روی حفاظت از زمین‌های کشاورزی تأکید دارد. با این وجود این قانون صرفاً به زمین‌های کشاورزی واقع در قطب‌های کشاورزی تأکید دارد و از آنجا که قطب کشاورزی خود، تعریف خاصی دارد، بسیاری از زمین‌های دیگر خارج از حوزه حمایتی قانون مذکور قرار می‌گیرند. حدود 20 سال بعد قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغی در 31 خرداد 1374 جهت جلوگیری از تغییر کاربری کلیه زمین‌های کشاورزی به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید.

با این وجود، این قانون را نیز نمی‌توان گام موثری جهت حفظ کاربری اراضی تلقی کرد. علل این امر را می‌توان موارد ابهام و نقص‌های بسیار قانون دانست. از جمله در قانون مذکور استثناعات متعددی را وارد کرده است که شامل کمیسیون تبصره یک ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها، اراضی مالکین کم درآمد و تغییرات کاربری نیاز بخش کشاورزی می‌باشد.

همچنین حوزة عمل قانون محدود به اراضی کشاورزی خارج از محدودة قانونی شهرهای و شهرک‌ها موجب بی‌تأثیری و ناکارآمدی قانون مربوط جهت جلوگیری از تغییر کاربری اراضی گردد.

به عنوان مثال،‌ به منظور ایجاد تغییرات کاربری مورد نیاز مزرعه ، باغ یا تاکستان نظیر تأسیسات آبیایری مزرعهع دریافت عوارض نیازبخش کشاورزی مقرر نشده است.

اما در عمل تنها به این موارد ختم نمی‌شود، بلکه به دلیل ابهام موجود در قانون و عدم شفافیت کافی، کلیه موارد تغییر کاربری که به هر نحوی به کشاورزی ارتباط پیدا می‌کنند، مثل احداث مرغداری یا دامداری و یا حتی آببندان‌های پرورش ماهی که به هیچ وجه نیاز بخش کشاورزی محسوب نمی شوند، خود را در قالب این استثنا جا داده و از عوارض معاف می‌شوند.

پس از آن در سال 1385، به دلیل ضرورت‌های پیش آمده و توسعه بیش از حد شهرها و حاشیه نشینی در اطراف شهرهای بزرگ، و به منظور پیشگیری از بافت‌های قارچی نواحی حاشیه‌ای و جلوگیری از رویه ساخت و ساز و تبدیل اراضی زراعی و باغ‌ها کاربری‌های دیگر در خارج از محدوده قانونی شهرها وشهرک‌ها قانون سال 1374 دستخوش تغییرات و اصلاحاتی گردید. هر چند این قانون نیز از موانع اجرایی مصون نمانده است و در عمل با اختلاف نظریه ها و استنباط های متفاوت و تفسیرهای گاه مغایر روبه رو شده است.²

 ب- تعاریف

بند «ت»‌ ماده یک آئین نامه اجرایی قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها در تعریف اراضی زراعی و باغی مقرر داشته است:

" اراضی تحت کشت، آیش و باغات شامل آبی و دیم ، ا عم از دایر و بایر که سابقه بهره برداری داشته باشد، و اراضی تحت فعالیت‌های موضوع تبصره (4) الحاقی که در حکم اراضی زراعی و باغی محسوب می‌شود".

بنابراین می‌بینیم، برای تشخیص و تعیین زراعی و یا باغی بودن اراضی، سابقه چنین انواع بهره برداری ملاک کافی تلقی شده و نیازی به بهره برداری مستمر در این حوزه نمی‌باشد، از طرف دیگر مفهوم منفی هم از این ملاک استنباط می‌شود که بنابرآن، اگر زمینی، هیچ گونه سابقه بهره برداری زراعی و باغی نداشته باشد، مشمول قانون مورد بحث نخواهد بود. نتیجة دیگری که از تعریف قانونی فوق عاید می‌شود،‌ آن است که اراضی تحت فعالیت‌های موضوع تبصره 4 الحاقی را در حکم اراضی زراعی و باغی محسوب نموده است، لذا چنانچه فعالیت‌های موضوف مطابق ضوابط و موافقت رئیس سازمان جهاد کشاورزی استان انجام شده باشد،³ در خصوص تفکیک آن وفق تبصرة 3 ماده یک قانون و ماده 9 آئین نامه اجرایی بایستی حداقل مساحت‌های زراعی و باغی رعایت گردد. یعنی طبق این قیود نیز محتمل است بخش دیگیری از اراضی به جهت آنکه فاقد شرط مساحت لازم هستند از شمول تعریف خارج می‌گردند.

تبصره 2 ماده 2 قانون حفظ کاربری اراضی و باغ‌ها اصلاحی 1385، در خصوص مرجع تشخیص زمین‌های زراعی مقرر کرده است:

«مرجع تشخیص اراضی زراعی و باغی وزرات جهاد کشاورزی است».

اما با توجه به جایگاه وزارت جهاد کشاورزی در سیستم اداری و قانونی و قضایی کشور، جای این سوال باقی است که نظر صادره از سوی وزارت جهاد کشاورزی و سازمانها و ارکان تابعه آن تا چه  حدی برای سایر نهادها و مراجع حائز اعتبار و اهمیت است؟

تبصرة مذکور در ادامه به این سوال پاسخ داده و جهت رفع چنین ابهامات و نواقصی بیان داشته است:

«مراجع قضایی و اداری، نظر سازمان جهاد کشاورزی را در این زمین استعلام می‌نمایند و مراجع اداری موظف به رعایت نظر سازمان مورد اشاره خواهند بود. نظر سازمان جهاد کشاورزی استان برای مراجع قضایی به منزله نظر کارشناس رسمی دادگستری تلقی می‌شود.»

لذا مطابق تبصرة مذکور نظر سازمان جهاد کشاورزی برای مراجع اداری لازم الاتباع بوده و مراجع مذکور حق عمل بر خلاف آن را نخواهند داشت. در مقابل، محاکم قضایی، هیچ گونه لزومی به اطاعت از نظرات جهاد نداشته و صرفاً چنین نظریاتی را، به عنوان یک نظریه کارشناسی و در دستة امارات قضایی محسوب خواهند کرد. یعنی آنچه که از سوی وزارت کشاورزی استعلام شده، تنها در صورتی مورد پذیرش مراجع قصایی قرار خواهد گرفت که با اوضاع و احواق محقق و معلوم حاکم بر فضای مورد کارشناسی مطابقت داشته باشد.⁵

علیهذا در صورتی که دادگاه نظریه جهاد کشاورزی را منطبق با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی نداند، می‌تواند موضوع را به هیأت کارشناس رسمی که خود تعیین خواهد کرد، ارجاع و یا دستور معاینه محل و انجام تحقیقات محلی را صادر نماید.⁶

مفهوم تغییر کاربری

با توجه به ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها و بند «د» ماده یک آئین‌نامة اجرایی آن، منظور از تغییر کاربری عبارتست از هر گونه اقدام که مانع از تداوم بهره بردرای و استمرار کشاورزی اراضی زراعی و باغها گردد. این اقدامات می‌تواند گسترة وسیعی از اعمال و اقدامات را شامل گردد. به عنوان ایجاد و تأسیس بنا و ساختمان، برداشتن شن و ماسه و خاک یا افزایش آن، به طریقی که قابلیت زراعت را از زمین سلب کند، و یا هر گونه فعالیتی که بنا به تشخیص وزارت جهاد کشاورزی موجب می‌گردد، زمین استعداد خاص خود را حوزة مربوطه را از دست بدهد، تغییر کاربری تلقی می‌شود.

به عبارتی ساده‌تر، هر گاه طی عملیاتی، زمین از حالت انتفاع زراعی و باغی خارج شود، در مفهوم قانونی، تغییر کاربری احراز خواهد شد.⁷

مطابق تبصره 3 ماده 3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها (اصلای 1385)، تقویم و ارزیابی اراضی زراعی و باغهای موضوع این قانون توسط کمیسیون 3 نفره متشکل از نمایندگان سازمان جهاد کشاورزی، استانداری و امور اقتصادی و دارایی استان در هر یک از شهرستانها انجام می‌پذیرد و در م 8 آئین نامه اجرایی قانون مذکور مقرر نموده است:

«تصمیم کمیسیون تقویم از زمان اعلام به متقاضی، به مدت 6 ماه اعتبار خواهد داشت و در صورت انقضاء مدت مذکور، و عدم واریز عوارضع قیمت ملک مجدداً توسط کمیته تقویم، تعیین و اعلام خواهد شد».

همانطور که از صراحت قانون مشهود است، مرور زمان مذکور (6ماه)، راجع به پرداخت عوارض است. لیکن اینجا سوال بسیار مهمی مطرح می‌گ ردد و آن جنبة کیفری موضوع است. گذشته از احتساب دوبارة عوارضع وضعیت جزای نقدی به چه نحو است؟

در این راستا، تعیین شروع مدت 6 ماهة مذکور حائز اهمیت است. به عبارتی باید نقطة آغازین بازه مورد نظر تعیین شود.

به عنوان مثال در مواردی که شخص از پرداخت عوارض معاف است (مانند آنچه که در تبصره 1 ماده 3 قانون اصلاحی سال 1385 مستثنی شده است)، و در نتیجه تصمیم کمیسیون تقویم جهت وصول عوارض به وی ابلاغ نمی‌گردد، ابتدای مدت 6 ماهه چه زمانی است؟ هر چند نمی‌توان پاسخ قاطع به این سوال داد، لیکن از مجموع مواد قانونی مذکور و آئین نامه مربوطه به نظر می‌رسد، ابتدای مدت محاسبه در این موارد، تاریخ تصویب کمیسیون تقویم می‌باشد. بنابراین به عنوان مثال چنانچه از زمان طرح شکایت و یا صدور حکم تا زمان اجرای حکم و وصول جریمه نقدی، بیش از 6 ماه بگذرد، اجرای احکام می‌بایست با هماهنگی دادگاه صادر کنندة حکم صورت گیرد به طریقی که محکمه مربوطه مجدداً نظریه کمیسیون تقویم را در خصوص موضوع استعلام نماید و بر مبنای نظریه اخیر مبادرت به وصول جزای نقدی نماید.⁸

موارد ضروری تغییر کاربری

بر ماده 2 قانون تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها اصلاحی 1385، تبصره‌ای وارد شده و تبصره 1 که مقرر می‌دارد:

«تشخیص موارد ضروری تغییر کاربری اراضی زراعی و باغها در هر استان به عهدة کمیسیون مرکب از رئیس سازمان جهاد کشاورزی، مدیر امور اراضی، رئیس سازمان مسکن و شهرسازی، مدیر کل حفاظت محیط زیست آن استان و یک نفر نماینده استانداری یم‌باشد که به ریاست سازمان جهاد کشاورزی تشکیل می‌گردد»

اعتراض به آراء کمیسیون مذکور که حکم آن مطابق تبصره 7 همان ماده تعیین شده است به عهدة‌ کمیسیونی است که ریاست آن با جهاد کشاورزی یا نماینده تام الاختیار او و با عضویت معاونان ذیربط وزارتخانه‌های مسکن و شهرسازی و کشور و همچنین سازمان حفاظت محیط زیست می‌باشد.⁹ از نکات قابل توجه در تبصره 7 مادة 2 قانون مربوطه که بیان آن خالی از لطف نیست به شرح ذیل می‌باشد:

اولاً، تجدید نظر خواهی صرفاً در مواردی که مجوز تغییر کاربری صادر شده باشد پذیرفته شده است به عبارتی چنانچه در موردی اصلاً مجوز تغییر کاربری برای اراضی مورد نظر از سوی مرجع صالحه صادر نشده باشد امکان تجدید نظر خواهی ممکن نخواهد بود و حق اعتضار به نظر کمیسیون مذکور در صورت مخالفت یا صدور مجوز برای متقاضی تغییر کاربری وجود ندارد.

ثانیاً، در تبصره مذکور قید گردیده: تنها وزارت جهاد کشاوری حق اعتراض دارد، اما توضیحات بیشتری داده نشده و موارد ابهام است که منظور از وزارت جهاد کشاورزی چه کس یا چه کسانی است؟

آیا منظور این است که رئیس سازمان جهاد کشاورزی که بنابر تبصره 1 ماده خود در کمیسیون بدوی حاضر بوده است حق اعتراض به رأی خود را دارد. موارد ابهام قانون به اینجا ختم نمی‌گردد. به علاوه مهلت اعتراض به آرای کمیسیون موضوع تبصره 1 در قانون مشخص نشده است. از طرفی چه بسا ممکن است کمیسیون موضوع تبصره 1 مبادرت به صدور مجوز نموده و متقاضی هم بر مبنای همین مجوز مبادرت به ساخت و ساز نماید اما پس از آن به تشخیص وزارت جهاد کشاورزی مجدداً‌موضوع پرونده مربوطه در کمیسیون تبصره 7 مورد بررسی قرار گرفته و منجر به نقض نظر کمیسیون بدوی (تبصره 1) در صدور مجوز ساخت و ساز می‌گردد.

در این صورت با جلوگیری از ادامة ساخت و ساز و برگرداندن اراضی مربوطه به کاربری سابق ج بران خسارات وارده به متقاضی چگونه و از سوی چه نهادی تأمین خواهد شد؟ با توجه به ابهامات فوق پیشنهاد می‌گردد موضوع در کمیسیون تبصره 6 الحاقی به ماده 1 در ذیل مجوزهای تغییر کاربری صادره قابلیت تجدید نظر مجوز درج شود تا متقاضی آگاهی لازم مبنی بر احتمال لغو مجوز را داشته، برنامه ریزی لازم را نموده و از خسارات احتمالی به خود پیشگیری نماید.

- مصادیق تغییر کاربری:

از نکات مثبت و قابل توجه که در قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها اصلاحیه 1385 لحاظ شده آن است که اقداماتی را که در راستای بهینه سازی، گسترش و پیشرفت امر کشاورزی می‌باشد از مصادیق تغییر کاربری ندانسته است. این نکته در تبصره 4 الحاقی به ماده 1 قانون مربوطه به ذکر رفته است ماده 10 قانون مذکور جهت رفع ابهاماتی که در رویه قانونگذاری گذشته موجود بوده مصادیقی از مواردی که تغییر کاربری محسونب می‌شود را آورده است. که مطابق دستورالعمل تفسیر کاربری غیر مجاز موضوع ماده 10 قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی و باغی مصادیق دیگری که تفسیر کاربری محسوب گشته اند ذکر شده است هر چند به نظر می‌رسد تعیین مصداق و ذکر موارد به صورت تمثیلی نمی‌تواند به طور کلی راه  گشا باشد اما فواید تکنیکی و عملی آن نباید از نظر دور شود لذا به عنوان یک قاعده کلی می‌توان با توجه به مصادیق ارائه شده از سوی قانون بیان داشت هر گونه فعالیتی که مانع از تداوم،‌ بهره وری و استمرار کشاورزی در اراضی زراعی و باغها شود به جز در مواردی که به موجب خود قانون استثنا شده است تغییر کاربری محسوب می‌گردد که تشخیص این امر به وسیلة محاکم قضایی و با جلب نظر کارشناسی وزارت جهاد کشاورزی صورت می‌گیرد.¹⁰

از جمله مواردی که قانونگذار به صراحت آن را از شمول ماده واحدة مربوطه استثنا نموده است همان فعالیت‌های موضوع تبصره 4 الحاقی می‌باشد. اما مطابق دستورالعمل ابلاغی ماده 10 قانون چنانچه فعالیت‌های مورد وصف در همین تبصره بدون رعایت ضوابط تعیین شده و یا بدون اخذ گواهی زیست محیطی و عدم موافقت رئیس سازمان جهاد کشاورزی استان انجام گیرد  چنین تغییر کاربری غیر مجاز قلمداد شده که مغیر مفاد تبصرة مذکور و همچنین تعریف مندرج در بند «ت»‌ آیین نامه اجرایی می‌باشد و در ضمن این سوال نیز مطرح می‌گردد که چنانچه دستورالعمل مربوطه را ملاک قرار داده و فعالیت‌های تبصره 4 را که مجوز اخذ ننموده‌اند تفسیر کاربری غیر مجاز بدانیم، در این مورد نیز آیا ضوابط تفکیک موضوع ماده 9 آیین نامه مجرا هست یا خیر؟

فصل دوم- سیاست کیفری در مقابل تغییر کاربری اراضی

حال سوال می‌شود که وظایف و اختیارات مأمورین جهاد کشاورزی در صورت مواجهه با جرائم موضوع قانون حفظ کاربری اراضی زراعی چیست؟‌ قانونگذار در قانون اصلاحی 1385 به دنبال اعمال نظارت بیشتر در جهت حفاظت از کاربری اراضی زراعی وضع تغییر کاربری آنها بوده است و به همین منظور در ماده 10 قانون مذکور مقرر کرده است مأمورین جهاد کشاورزی در صورت برخورد با موارد تغییر کاربری غیر مجاز و نقض قانون مربوطه موظف می‌باشند نسبت به توقیف عملیات غیر مجاز در اراضی مورد بحث اقدام نموده و مراتب را به ادارة مطبوع جهت انعکاس به مراجع قضایی اعلام نماید.¹¹

تبصره 1 همان ماده مأموران نیروی انتظامی را مکلف به تبعیت از درخواست جهاد کشاورزی به منظور جلوگیری از توقیف  عملیات تفسیر کاربری نموده است به علاوه بر آن در تبصره 2 ماده 10 مأموران جهاد کشاورزی مکلف شده‌اند با تنظیم صورت جلسه در حضور نمایندة دادسرا نسبت به قلع و قمع بنا و اعاده وضع به حال سابق و تخریب متحدثات در اراضی مربوطه اقدام نماید. در خصوص تبصره 2 دو دیدگاه کلی وجود دارد:

دیدگاه اول مبتنی بر آن است که قلع و قمع بنا و مستحدثات حادثه در زمین‌های زراعی صرفاً پس از رای قطعی از محاکم قضایی قابل اجرا می‌باشد بنابراین مطابق ماده 10 قانون مأموران جهاد کشاورزی موظفند موارد تخلف را به اداره مطبوع خود اعلام نمایند تا موضوع به مراجع قضایی ذیصلاح انعکاس یابد و صرفاً پس از صدور رأی قطعی و غیر قابل تجدید نظر از مراجع قضایی وفق تبصره 2 نسبت به قلع و قمع بنا اقدام نموده و وضعیت زمین را به حالت اولیه یا آن اعاده نماید.¹²

به نظر می‌رسد این دیدگاه با روح قانون سازگاری بیشتری داشته و احتمال خسارات جانبی را کاهش می‌دهد. علت آن که قانونگذار در تبصره 2 قلع و قمع بنا را به مأموران جهاد کشاورزی محول نموده است صرفاً به خاطر رعایت موارد فنی و تکنیکی عملایت از جمله جلوگیری از خسارت به اشجار و زمین‌های زراعی حاشیه ملک می‌باشد.

به عنوان مثال بخش مصالح ساختمانی از جمله: آهک گچ و سیمان می‌تواند خشک شدن اشجار و همچنین کاهش مرغنوبیت خاک زراعی را به دنبال داشته باشد که این فصل با توجه به تخصص مأموران جهاد کشاورزی و سپردن امر به آنها قابل جلوگیری خواهد بود.¹³

این متن فقط قسمتی از بررسی جنبه های کیفری و منع تغییر کاربری اراضی می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید